抚顺**装公司与吴**、杨**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人抚顺**装公司（以下简称双**司）与被上诉人吴**、杨**合同纠纷一案，抚顺市顺城区人民法院（以下简称顺**院）2010年11月29日作出（2009）顺民二初字第272号民事判决。宣判后，双**司提出上诉。2011年7月28日，本院作出（2011）抚中民三终字第00107号民事判决，驳回上诉，维持原判。双**司不服，向辽宁**民法院（以下简称辽**院）申请再审，2012年9月7日，辽**院作出（2012）辽审四民申字第362号民事裁定，指令本院再审本案。2013年9月13日，本院作出（2013）抚中审民终再字第00023号民事裁定，发回顺**院重审。2014年8月15日，顺**院作出（2014）顺民二初字第87号民事判决，双**司不服，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，对本案件进行了审理，现已审理终结。

吴**向一审法院提起诉讼称：2008年7月15日，杨*添承包双菱**公司后葛棚户区改造工程项目，请求吴**给送水泥，当时水泥价格为每吨310元，累计送水泥1144吨，总计水泥价款354640元，现已给付192000元，尚欠162640元未付。要求判令二被告立即偿还货款并承担拖欠货款期间的利息，承担本案诉讼费。

一审被告辩称

双**司一审辩称：我公司与吴**不存在任何经济关系，位于后葛的工程项目，我单位已承包给杨**，而且杨**应得的工程款已全部支付完毕，本案杨**必须到庭才能说清楚。

杨**未到庭应诉。

一审法院查明

原审法院一审查明：2008年7月15日，辽阳磨齐山水泥厂（以下简称磨齐山水泥厂）与抚顺**安装公司后葛**改工程项目部（以下简称双**司项目部）负责人杨**签订供应水泥合同，约定磨齐山水泥厂向双**司后葛**改项目部提供的水泥符合其质量要求并及时供货，双**司项目部按每月用量与磨齐山水泥厂结算。合同签订后，吴**如约按合同规定向被告方工地送货，共计送水泥1144吨，应付水泥款为354640元，尚欠162640元未付。另查明，双**司于2008年7月9日与杨**（葛**改项目部负责人）签订施工承包合同，杨**所承包的棚户区改造工程，是由双**司做发包方，承包方式是个人风险承包，该工程的工程款由政府拨付，然后又由双**司按承包人杨**的施工进度支付各种工程款项，吴**向杨**提供的1144吨水泥，双**司已向吴**（通过银行转账）支付192000元，尚欠162640元。2008年11月2日，磨齐山水泥厂与杨**结算，确认了上述欠款金额，并落款欠款由公司支付，确认单位为双**司项目部。12月8日，吴**将该结算单交由双**司副总经理邢**批阅。邢**在结算单上写下了请马*总经理处理的字样（马*为双**司总经理）。再查明，杨**现已下落不明不知去向。

一审法院认为

原审法院一审认为：吴**与杨**签订的水泥买卖合同，是双方的真实意思表示，合同且已履行，不违反法律上的禁止性规定，应认定该合同合法有效。对吴**的诉讼请求，本院应予支持。本案中，双**司称上述吴**的欠款，应由杨**个人承担（公司与吴**没有经济关系），与公司无关的主张因缺乏证据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、杨**于本判决生效后十日内，一次性给付吴**水泥款162640元。并承担自2008年7月9日起至本判决确定之日止的利息（利率按中**银行同期同类贷款利率计算）。如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行。二、双**司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费3549元，公告费690元，由杨**负担。

双**司不服一审判决，上诉于本院，其上诉请求为：撤销（2009）顺民二初字第272号民事判决，驳回吴**对双**司的诉讼请求，本案全部诉讼费用由吴**、杨**承担。事实与理由：1、原判认定事实不清。杨**不到庭无法查清本案事实。2、吴**、杨**签订的水泥销售合同是杨**个人行为。双**司已与杨**结清工程款，不应承担连带责任。3、程序违法。本案没有进行开庭审理，只开过一次庭，因双**司要求追加杨**为被告，就休庭了，原审法院未再开庭。

吴**答辩称：吴**与双**项目部经理杨**签订水泥供货合同，截止2008年11月8日吴**向双**司工地送水泥1144吨，金额354640元。期间双**司以转帐方式先后给付吴**192000元，尚欠162640元。1、本案事实清楚，1144吨水泥全部被双**司的工程使用，数量和质量没有任何争议（有双**司的入库小票为凭）。2、法律关系明确，杨**是以双**项目部经理的身份和吴**签订合同，对杨**的表见代理行为双**司已经认可。入库单是双**司出具的，付款单位是双**司直接以转帐方式给付，对欠款的处理又是双**司的副总经理邢**写了请马总处理的书面材料。3、一审程序合法，吴**起诉请求双**司和杨**共同承担责任。庭前一审法院对杨**进行了公告送达，庭审中双方对有关证据进行了质证和辩论，双**司称一审程序违法没有事实根据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本案二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院二审认为：双**司承建抚顺后葛**改工程，双**司项目部是其临时机构，杨**任该项目部经理。2008年7月5日，杨**以双**司项目部名义与磨齐山水泥厂签订水泥买卖合同。合同签订后，由吴**实际向双**司后葛**改工程工地供应水泥，双**司出具入库单并以转账方式支付部分水泥款。2008年11月2日，经双方结算，共同确认水泥数量、价款及尚欠金额。双**司副总经理邢**对结算单并未提出异议。按照双**司与杨**所签订的承包合同及庭审陈述，双**司是根据杨**对外所签订的合同，按照杨**的施工进度将各种工程款支付给合同相对方，故杨**与双**司应对该笔债务承担共同偿还责任。双**司对2008年11月2日结算单上杨**的签字没有异议，故其主张水泥买卖事实不清，只有杨**到庭才能查清案件事实的上诉理由，不能成立。双**司主张其与杨**签订了工程项目承包合同，双方工程款已经结算完毕，杨**与吴**签订水泥买卖合同是个人行为，所欠货款应由杨**个人承担的上诉理由，因双**司在二审举证期限内未提交与杨**结算工程款的相关证据，故双**司该上诉理由，本院无法采信。关于双**司主张原审法院违反法定程序，本案追加杨**参加诉讼后，没有再次进行开庭审理的问题，经查阅原审卷宗，吴**一审起诉状中包括被告杨**，原审法院向杨**公告送达开庭传票后，杨**未到庭，原审法院依法缺席开庭审理本案，双**司法定代表人马*及委托代理人史玉会到庭参加诉讼并在庭审笔录中签字，故双**司该上诉理由，因无事实根据，本院不予采信。综上，双**司的上诉理由，因无事实根据及法律依据，不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3553元，公告费300元，由双**司承担。

双**司不服一、二审判决，向辽**院申请再审。其再审请求为：1、撤销抚顺**民法院（2011）抚中民三终字第00107号民事判决及顺**院（2009）顺民二初字第272号民事判决。2、驳回吴**的诉讼请求。理由：1、一、二审审理程序违法。一审法院在公告期满后未进行开庭审理，已过公告期开庭应另行公告，而未进行。二审审理期间，申请再审人提出笔迹鉴定的申请，二审既未作鉴定，也未向当事人说明原因。一审公告送达判决时，判决还未形成，公告生效二个月后制作判决书，有悖常理。2、据此判决的主要证据入库“小票”为复印件，不能作为证据使用。3、吴**在本案中不是适格的当事人，应依法将磨齐山水泥厂列为本案当事人。4、杨**缺席审理无法查清本案事实，如果杨**确欠磨齐山水泥厂水泥款，应由其偿还。双**司已按每月总价款付清了杨**的全部工程款。

被申请人吴**辩称：原审法院的庭审是依法进行的并无程序违法问题。双**司提出原审判决的主要证据入库小票是复印件不能作为证据使用，实际上是双**司将入库小票原件收回后给我们出具一份总的入库单，总入库单的水泥总数与杨**出具的情况说明中的水泥总数相一致，且双**司在二审庭审中对欠款总数和入库水泥的总数表示认可。关于双**司提出吴**不具备主体资格的问题，本案中是吴**个人与杨**签订的买卖合同，因此，吴**作为本案的原告是适格的。

2012年9月7日，辽**院作出（2012）辽审四民申字第362号民事裁定，该裁定认为双**司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条、第一百八十五条之规定，裁定：一、指令抚顺**民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。

2013年9月13日，本院作出（2013）抚中审民终再字第00023号民事裁定，该裁定认为，1、吴**在二审庭审中陈述，在与杨**签订买卖合同时，知道双**司与杨**之间的建设工程施工合同，而该合同第10条明确约定“甲乙双方各自的债务由甲乙双方各自承担相应的经济、法律责任”。因此，根据合同的相对性原则，双**司对工程实际承包人杨**的买卖合同债务承担连带责任的法律依据尚不充足。2、原审判决违反法定程序，公告送达确定的开庭时间与实际开庭时间不符，公告送达判决书时间早于判决书落款时间，重审时应注意严格按法定程序操作。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项，裁定：一、撤销抚顺**民法院（2011）抚中民三终字第00107号民事判决及顺**院（2009）顺民二初字第272号民事判决。二、本案发回顺**院重审。

2014年1月10日，顺**院对该案进行重审。

吴**诉称：请求被告给付水泥款162640元以及因拖欠货款期间产生的利息。

双**司辩称：不同意吴**的诉讼请求，请求法院依法驳回。我单位没有与吴**签订任何买卖合同，未购买吴**水泥，至于吴**与杨**是否形成买卖合同，我单位不了解。我单位已经把全部货款给付杨**，我们与杨**有合同。如果吴**确实与杨**有买卖合同关系，这笔债务应该由杨**来承担。

杨**未提出答辩。

一审法院经审理查明：2008年7月9日，双**司与杨**签订工程项目承包合同，将抚顺市棚户区改造三期四标段15#、16#、17#、18#楼工程承包给杨**施工。同月15日，吴**以磨**泥厂、杨**以双**司项目部的名义签订买卖合同，吴**以每吨310元的价格向杨**提供水泥，按每月用量结算；11月2日，经双方结算，实际供货1144吨，价款共计354640元。期间，双**司分三次支付水泥款192000元，尚欠水泥款162640元未给付。在双**司副经理邢**接管由杨**施工的棚改工程后于12月8日对所欠水泥款作出“请马总处理”的意见。因被告未给付所欠款，吴**来院告诉。

以上事实有吴**提供的入库单、进账单、供货合同、供货明细和被告提供的工程承包合同、付款凭证及双方当事人陈述笔录在案为凭，且经一审法院庭审质证、认证，可以采信。

一审法院认为：吴**向由双**司承包，实际由杨**施工的工程供应水泥，尚欠款162640元的事实清楚，证据确实、充分；本案中的棚户区改造工程的实际施工人员虽是杨**，但根据法律规定，建设工程的施工人只能是有相应资质的法人，而非自然人，故因工程施工中所发生的债权、债务应由双**司承担；且在买卖合同履行过程中，水泥款亦是由双**司直接向吴**支付，吴**有理由相信杨**的行为是代理双**司作出的。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：双**司于本判决生效后十日内给付吴**水泥款162640元，并承担从2009年8月13日起至本判决确定之日止的利息（按中**银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3549元、公告费1290元，由双**司负担。

宣判后，双**司不服，上诉至本院。其上诉请求为撤销（2014）顺民二初字第87号民事判决，依法改判驳回吴**对双**司的诉讼请求。其理由为：1、双**司已经将本案中的棚户区改造工程承包给杨**，并且在承包合同中约定非常清楚，债权债务均由其自行承担，与双**司无关，他用谁的水泥，双**司无权干涉。双**司按工程进度给杨**付款，杨**给实际供货人。现双**司已经提供证据证实将工程款全部给付杨**，双**司与吴**未形成买卖关系，不应对吴**水泥款承担给付责任。2、关于本案主体问题，根据合同相对性原则，吴**没有与杨**形成买卖合同关系，真正与杨**形成买卖合同关系的是磨齐山水泥厂，吴**作为原告不适格。3、杨**不到庭查不清本案事实，本案是缺席审判的，杨**未到庭。杨**到庭后能说明货款的去向、合同是怎样形成的、是否收到水泥款、水泥是谁的，与谁形成的合同关系。4、双**司已经提供证据证实与杨**存在承包合同，真正欠货款的是杨**，原审判决双**司给付此款缺乏法律依据。

被上诉人吴**二审答辩称：1、买卖合同中买方是双**司项目部，该项目部不是独立法人，因此也不能成为诉讼主体，应由双**司作为诉讼主体承担民事责任。2、项目经理杨**与双**司之间的工程项目承包合同因杨**个人没有建设施工资质，只能认定为内部承包。合同中约定了管理费，符合内部承包合同特征，就合同内容也仅仅是包人工费，材料费由双**司按进度支付。3、材料入库单、已付款项银行记账凭证、杨**和邢**签署的欠款请求付款书证，上述书证系直接证据，完全能证明水泥款由双**司支付。4、有票据证明付款的出票人是双**司，收款人是吴**，吴**提供的1144吨水泥，全部用于双**司的工程使用，并有双**司入库小票为证，为索要162640元欠款，杨**于2008年11月2日写了由双**司支付的字据。双**司副总邢**下派接管杨**承包的工程，在双方交接时邢**认可代表双**司在欠款单上签字、请马总处理的证明。5、从本案法律关系上看，杨**是双**司的表见代理人。杨**的行为符合合同法第四十九条规定的表见代理人的构成要件。

被上诉人杨**二审未提交答辩。

本院二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为：本案有两个争议焦点，首先是本案合同主体的确定，其次是承担给付吴**货款的责任主体的确定。

关于本案的争议焦点之一，2008年7月15日签订的合同主体甲方应当是磨齐山水泥厂还是吴**，磨齐山水泥厂开证明证实，吴**出售水泥是其个人行为，该单位并没有向杨**或者双**司出售水泥，而且该出售水泥的合同也没有磨齐山水泥厂的公章，因此吴**作为一审原告是合适的。

关于本案的争议焦点之二，本案中，从吴**在二审庭审期间的陈述看，其在与杨**签订买卖合同时，知道双**司与杨**之间的建设工程承包合同，而该合同第10条明确约定“甲乙双方各自的债务由甲乙双方各自承担相应的经济、法律责任”。另外，吴**承认是与杨**个人签订的合同，也承认双**司未向其直接付款。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，本案杨**的行为不构成表见代理。

另外，本案现有证据不足以认定债权债务在杨**与双**司之间发生了转移，按照合同的相对性原则，吴**将水泥出售给杨**并实际交付，其水泥款应向杨**主张。至于双**司接手工程，是否实际使用了该水泥，那是双**司与杨**之间的关系，与本案不是同一法律关系，所以还是应由杨**承担给付货款的责任。

综上，双**司的部分上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民二初字第87号民事判决；

二、杨*添于本判决生效后15日内给付吴**水泥款162640元，并承担从2008年11月2日起至判决确定之日止的利息（利率按中**银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回抚顺**装公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3549元，公告费1290元，二审案件受理费3553元，公告费300元，由杨**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十八日