上诉人宋*与被上诉人张国旗海上人身损害赔偿纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宋*与被上诉人张**海上人身损害赔偿纠纷一案，不服大**法院（2014）大海事初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人宋*的委托代理人张**、被上诉人张**及其委托代理人蒋**参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年2月29日，宋*雇用张国旗在“辽营渔35317”渔船从事起网工作，工作期间月工资11000元。2014年4月3日，张国旗在海上作业时被起网机绞伤，随即被送往营口经**巍骨科医院救治。经诊断为：“左手绞伤，左拇示中指不完全离断伤，左*骨基突骨折，左示指远近指间关节囊破裂，左前臂软组织伤。”从2014年4月3日入院至8月16日出院，住院治疗135天，住院期间共花费医疗费35869.69元，其中张国旗支付11869.69元，宋*支付24000元。2014年10月23日，经营口**中心医院法医司法鉴定所鉴定：张国旗伤残评定等级为十级。张国旗系居民户口。宋*所有的“辽营渔35317”渔船于2014年3月开始下海捕鱼。黄渤海休渔期为每年的6月1日至9月1日。

一审法院认为

原审法院认为，个人之间因生产经营及营利性商业活动形成的雇佣关系，因雇主与雇员存在隶属关系，对雇员负有指挥、监督、管理职责，雇主应为雇员提供更为充分的劳动保护，雇员在从事雇佣活动中生命权、健康权受到侵害的，雇主应当依照最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定承担无过错责任。本案系海上人身损害责任纠纷。宋*系从事商业性捕鱼作业的船舶经营人，对张国旗在宋*渔船上工作及工作中受伤的事实均予以认可，张国旗在从事雇佣工作中遭受人身损害，其对受伤的发生或扩大无故意或者重大过失，宋*应承担全部赔偿责任。对宋*“没有过错，不应承担赔偿责任”的抗辩意见，原审法院不予采信。关于张国旗所主张的赔偿项目及数额的确认：

1、医疗费。最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”双方在庭审中对医疗费票据的真实性及各自支付的医药费的数额均无异议，故对张国旗垫付的医疗费11869.69元应由宋*承担，原审法院予以确认。宋*辩称张国旗医疗费过高，但无相反证据予以反驳，原审法院不予采信。

2、护理费。最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”张国旗主张按居民服务每日95.88元住院天数135天计算的护理费为12943.8元，符合法律规定，原审法院予以确认。宋*以按住院天数41天计算的抗辩理由，没有事实依据，原审法院不予采信。

3、住院伙食补助费。最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”张国旗主张以每天50元住院135天计算住院伙食补助费6750元符合法律规定，原审法院予以确认。宋*以按住院天数41天计算的抗辩理由，没有事实依据，原审法院不予采信。

4、误工费。最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案双方对误工时间均无异议，计算到伤残鉴定的前一日，共计203天。关于误工费计算标准，张国旗请求按照双方约定工资11000元／月计算住院期间135天的误工费，因11000元／月是出海作业期间的工资，在休渔期渔民不出海作业没有工资，因此，张国旗此项请求不合理，按11000元／月计算的误工费天数应从住院期间至休渔期开始前，即从2014年4月3日至5月31日，共计59天（11000元30天）＝21633.53元；剩余144天应按城镇城镇居民人均可支配收入每日70.08元144天＝10091.52元，误工费合计31725.05元，原审法院予以确认。宋*“应按农林牧渔行业标准计算误工费”的抗辩意见，与事实不符，原审法院不予采信。

5、残疾赔偿金。最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”本案张国旗要求按城镇居民户口人均可支配收入25578元20年10%计算残疾赔偿金为51156元符合法律规定，原审法院予以确认。宋艳“残疾赔偿金应按农业户口标准计算”的抗辩意见，与事实不符，原审法院不予采信。

6、精神损害抚慰金。《最高**法院确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外。本案宋*与张国旗系雇佣关系，宋*在张国旗受伤过程中无过错，故对张国旗主张的精神抚慰金10000元的请求，原审法院不予支持。但宋*自愿给付2000元，原审法院予以确认。

7、鉴定费1200元由宋*承担。

综上，宋**赔偿张**医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金等合理经济损失共计人民币117644.54元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条之规定，判决如下：一、宋*赔偿张**医疗费、误工费等各项经济损失共计人民币117644.54元。二、驳回张**其他诉讼请求。上列给付款项于本判决生效后十日内履行，逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。一审案件受理费3321元（张**已预交），由张**负担837元，宋*负担2484元。

上诉人诉称

宣判后，宋*不服原审判决向本院提起上诉，上诉理由是：一、原审认定事实错误，张国旗在工作中遭受损害，其自身存在重大过错，应承担主要责任；二、张国旗住院病志存在“挂床”的造假现象，护理费、住院伙食补助费的计算天数应当以42天而非135天为计算依据；三、原审判决适用法律错误，张国旗对于损害的发生存在重大过错，应承担相应责任，原判未判决其承担责任，适用法律错误。

本院查明

经本院审理查明的事实与原审认定事实一致。

本院认为

本院认为，最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。宋*系从事商业性捕鱼作业的船舶经营人，张国旗受其雇佣在其渔船上工作，双方形成雇佣关系。宋*作为雇主，对雇员负有指挥、监督、管理职责，亦应为雇员提供充分的劳动保护，因此原判适用最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定正确，张国旗在从事雇佣活动中遭受损害，宋*应当承担雇主责任。关于张国旗自身是否存在重大过错的问题。宋*上诉称，张国旗从事海上船员工作已有30余年的经验，对起网机的操作明晰熟练，正常操作绝不会出现事故。张国旗凭借自己工作老练而对自己过于自信，违反操作规程，导致事故发生，其主观上存在重大过失。宋*虽提出上述主张，但其未能提供充分的证据证明张国旗的行为严重违反操作规程、存在重大过失的相关证据，因此对于宋*提出的张国旗自身存在重大过错应承担相应责任，以及基于此理由提出的原判认定事实及适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于病志是否存在“挂床”造假现象的问题。宋*上诉提出张国旗的住院病志反映，2014年4月3日至2014年5月14日有连续用药的记录，而之后的记录只是“三级护理”、“舒筋活血胶囊、日三次口服”等，可见自2014年5月14日以后，张国旗已不再有住院的实际必要，因此其后的93天不应计入到护理费、住院伙食补助费的计算天数。经查，张国旗于2014年4月13日入院治疗至8月16日出院，医院病志记录了张国旗住院就医的全过程。对于病志的真实性，宋*未提出异议，本院对病志的真实性予以认定。病志是医务人员对患者疾病的发生、发展进行检查、诊断、治疗等医疗活动过程的记录，其内容具有一定的科学性、专业性，宋*虽提出张国旗自2014年5月14日起就没有继续住院的必要，但其未能提供相应证据予以证明。因此，原审判决根据医院的病志认定住院时间并无不当，宋*的该项上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3321元由上诉人宋*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十三日