上诉人孙**与被上诉人姜*东海上、通海水域人身损害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孙**为与被上诉人姜*东海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服大**法院（2014）大海事初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理此案并依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理的本案。上诉人孙**及其委托代理人王**、张*，被上诉人姜*东及其委托代理人钟莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：姜**受雇于孙**在“辽丹渔25210”号渔船任大车期间，于2009年9月30日晚在操作该船起网机整理网绳过程中左小腿被网绳带入起网机绞伤。伤后，姜**于2009年10月1日由孙**送往金州**民医院治疗，行左小腿伤口感染、肌肉坏死清除术，术后予以抗炎、对症治疗，诊断为左胫骨开放性骨折内固定术后感染、骨外露，左腓骨中下段缺损、胫神经损伤，并于2009年10月10日转入大连**科医院住院治疗。2009年10月22日，姜**在该院行左胫骨钢板外露病灶清除术，2009年11月5日行清创、左大腿取皮、游离植皮术；2009年12月25日行左踝关节斯氏针取出、下胫腓关节固定术；2010年3月18日行清创、病灶清除、钢板取出、外固定架固定、骨延长术，术后予以抗炎治疗；姜**于2010年4月7日出院。2010年4月12日，姜**入住中国人民**队大连医院住院治疗，诊断为左胫骨外固定架固定术后，入院后予以抗炎、局部换药等治疗，2010年6月22日出院。2010年9月15日，姜**入住大**医院住院治疗，诊断为左胫骨骨折外固定架术后感染，入院后以左小腿感染脓肿切开引流、消炎等治疗，2010年10月21日出院。2011年9月2日，姜**入住大连医**一医院住院治疗，诊断为左胫骨骨折内固定术后感染、慢性骨髓炎、左腓骨中下段缺如、胫神经损伤，左踝关节僵硬、左足垂足畸形，并于2011年9月7日行清创、VDS覆盖术，2011年9月23日行清创截骨术，2011年10月8日行清创、胫骨外固定架固定、胫骨近端截骨延长术，2011年10月31日行外固定架调整术，术后予以预防感染等治疗，2011年11月3日出院。2011年12月15日，姜**再次入住大连医**一医院，诊断为慢性骨髓炎、左胫骨开放性骨折内固定术后、胫神经损伤、左踝关节僵硬，于2011年12月19日行清创、骨髓炎病灶清创、外固定架调整术，术后予以抗炎治疗，2011年12月23日出院。

姜**在金州**民医院、大连**科医院、中国人民**队大连医院、大**医院住院治疗的医疗费共计99207元，均由孙**支付。姜**在大连医**一医院两次住院期间的医疗费共计94950.46元，姜**出院后陆续支出医疗、诊查、换药费等合计9326.24元，两项合计104276.7元。孙**于2011年9月1日、9月13日、9月26日、10月7日、10月14日给姜**妹妹汇款共计90000元，姜**用于支付其在该院治疗期间产生的医疗费用。姜**为治疗支出交通费6000元。

在姜**向孙**出具的一份收条中记载“姜**在2009年收孙**29000元”。2010年9月28日，孙**给付姜**5000元。2010年11月5日，孙**给付姜**2000元。2011年1月5日，孙**给付姜**5000元。2011年3月3日，孙**给付姜**6000元。2011年8月15日，孙**给付姜**7000元。2011年10月16日，姜**在大连医**一医院住院期间向孙**出具收条，记载“今有姜**收孙**90000元”；同日，孙**又给付姜**生活费2000元。合计146000元。

2013年8月6日，姜**曾诉至原审法院。原审法院以（2013）大海事初字第62号案受理。该案在审理过程中，依据姜**提出的鉴定申请，原审法院委托大连医**一医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年11月5日出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、姜**构成职工工伤与职业病致残程度鉴定标准的伤残及等级，伤残等级为七级；2、外伤后五个半月需要加强营养；3、外伤后需要1人陪护七个半月；4、外伤后的用药、检查费、手术费等医疗费用按照医生的医嘱应属合理；5、外伤后合理休治时间建议为伤后至本次鉴定之日止；6、目前姜**下胫腓关节内固定物尚未取出，需要后续治疗，后续治疗费约6000元左右或以届时实际发生的合理医疗费为准；后续治疗期间需要1人陪护1周；后续治疗期间合理休治时间为1个月；目前姜**左胫骨下段骨折断端成角畸形20，左下肢长度较右下肢长度短缩2.2cm，因已评残，不再考虑需要后续治疗及费用。姜**支付了鉴定费3000元。另外，依据孙**在该案中提出的鉴定申请，原审法院委托辽宁**定中心对姜**外伤术后感染是否与医源性不当有关，术后感染医源性参与度所占比例进行鉴定，2013年12月3日该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定分析说明为：1、姜**伤后在金州**民医院就诊并住院手术。开放性骨折本身存在较大的感染风险，术后合并感染是极有可能发生的。但随着医学科学的进步，开放性骨折术后合并症已降低。2、姜**开放性胫腓骨骨折，现场环境污染严重，受伤部位软组织挫灭严重，软组织失活，首先行软组织清创、跟骨（胫骨、外固定牵引）牵引并行抗炎治疗，当抗炎治疗一段时间后局部软组织愈合后，再行二次手术既钢板内固定术。这样术后合并感染的风险会降于最低或零风险，本案医源性不当之处在于软组织有污染的情况下，清创手术的同时行内固定手术治疗势必增加了感染风险。3、姜**在金州**民医院住院9天，出院诊断左胫腓骨骨折术后切口感染，肌肉坏死。说明第一次住院9天即出现骨折合并感染、坏死。医院病志记载2009年10月1日手术，2日换药一次，3、4日没换药，5日换药，6、7日没换药，8、9日换药并于10日出院。住院9天换药4次。综上，外伤性胫腓骨骨折，术前组织污染、挫灭严重。机体免疫功能低下、医源性评估不足、手术时间不当、换药不及时等为术后感染埋下伏笔。鉴定结论为：姜**左胫腓骨骨折合并感染的情况与医源性不当有一定关系；医源性参与度为25%左右。

在（2013）大海事初字第62号案审理中，姜**提供了由大连金州**村民委员会及大连市公安局华家屯派出所于2013年7月31日出具的证明均证明姜**及其父母为新石村村民。姜**在该案中亦按农村居民的相关赔偿标准请求赔偿。该案辩论终结后，因姜**未补缴诉讼费用，原审法院于2013年12月19日做出（2013）大海事初字第62号民事裁定书，按姜**自动撤回起诉处理。

2014年2月10日，姜**提起本案诉讼。大连市公安局华家屯派出所于2013年12月26日签发的姜**父母的户口簿中记载为居民家庭户口，职业粮农。姜**与其父母一起居住。

一审法院认为

原审法院认为：根据姜**、孙**的诉辩理由，本案的争议焦点为：1、姜**是否应承担过错责任；2、孙**主张的医源性参与度对赔偿责任的影响；3、赔偿标准的采用及损失确定。

一、关于姜**是否应承担过错责任

孙**认为本案应适用《侵权责任法》第三十五条的规定，并主张姜**在操作过程中违反了安全操作规程，姜**是在起网机运转中用脚蹬踹网绳造成了伤害事故的发生，故姜**应承担50%以上的过错责任。

姜**认为姜**、孙**之间是雇佣关系，姜**在从事雇佣活动中遭受了本案的人身损害，故本案应适用《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款的规定，由孙**承担全部的赔偿责任。姜**称其在使用起网机拖拽渔网过程中，由于两艘渔船梆靠在一起，渔船晃动造成其左脚踩在网眼中致身体被带入起网机绞伤。

原审法院认为：本案姜**、孙**之间是船员劳务合同关系，不属于《侵权责任法》第三十五条规定的个人劳务关系，不应适用该条的规定。本案是姜**在为孙**从事雇佣活动中遭受的人身伤害，故应适用《解释》的相关规定判定赔偿责任。根据《解释》第二条第三款及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款的规定，孙**作为雇主应对姜**存在重大过失的事实承担举证责任，但孙**并未证明其主张的姜**受伤经过，亦无证据证明其所述的安全操作规程，故孙**的此项主张没有事实依据，原审法院不予支持。

二、孙**主张的医源性参与度对赔偿责任的影响。

原审法院认为：孙**作为雇主对姜**承担赔偿责任源于法律规定，即孙**应对姜**在工作中遭受人身损害事实产生的可能的相应损害后果承担责任。在辽宁**定中心的鉴定分析意见中，认为“开放性骨折本身存在较大的感染风险，术后合并感染是极有可能发生的”，建议采取的手术方式仅有降低感染风险的效果或可能，说明基于伤情，姜**有发生感染的合理风险和可能结果。在孙**未能排除姜**第一次手术前没有发生感染的可能的情况下，姜**伤后在合理风险范围内发生感染的损害结果与姜**受伤事实本身具有连续性和同一性。从构成损害结果的原因力角度来看，只要姜**感染未超出因受伤导致的合理风险范围，则合并感染不是造成或加重目前姜**损害结果的一种独立原因。从责任承担角度来看，法律未规定责任人可以将减少损害的责任以就医的方式转移给医疗机构，故孙**亦不能以姜**已经就医治疗将因伤发生感染的合理风险产生的损害后果转移给姜**或其他医疗机构承担。

即使辽宁**定中心的鉴定结论成立，该鉴定结论仅认定合并感染与医源性不当有一定关系，未认定医疗机构的医疗行为对合并感染起主要作用，未认定姜**发生合并感染的结果超出其受伤导致的合理风险范围。另外，孙**主张的医源性参与度属于医疗行为产生的医疗责任范畴，只要这种医源性参与度引起的结果未超出受伤导致的合理风险范围，孙**应与医疗机构在医源性参与度影响范围内承担共同的法律责任。对姜**而言，属于请求权竞合，姜**有权选择以不同法律关系向相对人主张赔偿权利。本案姜**选择以雇佣关系要求孙**承担赔偿责任，孙**未证明医疗机构的医疗行为加重了姜**因伤致害的结果，孙**的此项主张依据不足，原审法院不予支持，孙**应对姜**遭受的损害结果承担全部赔偿责任。

三、赔偿标准的采用及损失的确定

原审法院认为：本案首先应确定采用哪一年度。根据《解释》第二十五条、第二十八条的规定，人身损害赔偿案件赔偿标准应以受诉法院地上一年度的相应标准确定，《解释》第三十五条第二款规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。结合案涉纠纷的审理过程，本案赔偿标准应为姜**提起（2013）大海事初字第62号案的上一年度，即为2012年度大连地区的相应统计数据。姜**没有证据证明其为城镇户口，姜**提供的户口簿亦显示为粮农，故本案应以2012年度大连地区农村居民标准做为计算姜**损失的依据。

根据大连医科**法鉴定中心的《司法鉴定结论》，以2012年度大连市统计公报公布的农村居民年人均纯收入15990元、农村居民年人均生活消费支出7637元为赔偿标准，原审法院对姜**请求的相关损失做出如下认定：

1、医疗费。孙**已经支付了姜**前四次住院的医疗费。姜**在大连医**一医院两次住院期间孙**汇付给姜**的90000元应从医疗费中予以扣减。扣减孙**支付的医疗费后，姜**自费支付的医疗费为14276.7元，原审法院予以确认。

2、伙食补助费。姜**六次住院共计304天，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元计算，伙食补助费为15200元（30450）。

3、营养费。根据鉴定结论，姜*东伤后5个半月需要加强营养，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元计算，营养费为8350元（16750）

4、误工费。孙*强未证明其与姜**约定月工资为2000元，同样姜**亦未证明其与孙*强约定工资为3500元／月，本案应参照大连地区相同或相近行业上一年度即2012年度的平均工资确定。查2012年度大连地区农、林、牧渔业年平均工资为37709元，平均月工资为3142元。依照鉴定结论，姜**持续误工时间为49个月零5天，误工费为154482元（314249＋3142305）。

5、护理费。根据鉴定结论，姜*东伤后需要1人陪护7个半月，按2012年护工收费标准每天90元计算，护理费为20250元（90225）。

6、交通费。根据前述原审法院认定，交通费为6000元。

7、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）。姜**被鉴定为七级伤残，按2012年度大连市农村年人均纯收入15990元计算，残疾赔偿金为127920元（159902040%）。姜**受伤时其父姜**65周岁、其母林连香63周岁，姜**父母共有子女三人，被抚养人生活费为32585元［（763715＋763717）40%3］。

8、后续治疗费（含后续治疗的误工费和护理费）。根据鉴定结论，后续治疗费为6000元；误工时间一个月，误工费为3142元；护理一周，护理费为630元，伙食补助费为350元。后续治疗及误工、护理损失合计10122元。

以上各项合计389185.7元。对于姜**认为孙**2009年支付的29000元是姜**2009年应得工资，不同意从损害赔偿中扣减的主张，因姜**未证明该笔款项为2009年工资，且上述认定的损失中包括了姜**2009年9月30日伤后的误工费用，为便于赔偿事宜的处理，该笔款项可认定为孙**预支的赔偿款从误工费中予以扣减。按此扣减后，如果姜**认为孙**仍拖欠其受伤前的工资可另行协商或诉讼。此外，孙**在2009年至2011年陆续支付给姜**的27000元亦应从前述误工费中予以扣减。扣减后，孙**应当赔偿姜**各项损失共计333185.7元。

对于孙**提出2011年10月16日收条中的90000元是孙**在姜伟*住院时当日给付现金，不包括汇款60000元的主张，除收条外孙**未提供给付现金的证据佐证；相反，在姜伟*举证孙**妻子2011年底发给姜伟*的短信中只提到了给付过90000元，这与银行交易记录相符，但却与孙**的主张不符。在姜伟*、孙**两种主张相矛盾的情况下，显然姜伟*的证据和解释更具有证明力，可以证明收条的90000元与孙**汇款给姜伟*妹妹的90000元属相同款项。原审法院对孙**的此项主张不予支持。

综上，孙**做为姜**的雇主，未证明姜**存在重大过失，应对姜**在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。孙**提出的其不应承担医源性参与度对姜**造成损害的主张依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款的规定，判决如下：一、孙**赔偿姜**伙食补助费15200元、营养费8350元、护理费20250元、后续治疗费10122元；二、孙**赔偿姜**误工费98482元、医疗费14276.7元、交通费6000元；三、孙**赔偿姜**残疾赔偿金127920元及被抚养人生活费32585元；四、姜**姜**其他诉讼请求。以上判决款项合计333185.7元，孙**应于本判决生效之日起七日内给付姜**。案件受理费9591元（姜**已预交），由姜**负担4073元，由孙**负担5518元；鉴定费3000元（姜**已预交），由孙**负担。孙**负担的共计8518元，应与前述判决款项一并给付姜**。

上诉人诉称

宣判后，孙**不服原审判决向本院提起上诉称：1.原判未认定姜**与孙**之间的劳务合同属于个人之间形成劳务关系而不适用《侵权责任法》之规定，属于适用法律不当。本案应适用过错规则原则，姜**不能证明孙**有过错，孙**不应承担责任。2.金州区第二人民医院的医疗过错造成姜**25%的医疗损失，该部分费用不应由孙**承担。3.原判认定的医疗费、交通费缺乏正规收据证明，护理费按90元／天也不合理。4.孙**已支付给姜**各项费用308037元（现金支付医疗费100037元、现金支付9万元、银行卡支付6万元、姜**借支146000元），孙**不欠姜**任何款项。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

姜**答辩称：1.姜**与孙**之间形成的是船员劳务合同关系，即雇佣关系。姜**在从事雇佣合同约定的工作过程中受到了人身损害，孙**作为雇主应当承担赔偿责任。2.姜**在从事雇佣活动中受到人身伤害，雇主孙**应承担雇主赔偿责任是法定的，姜**有权向孙**主张。至于医源性感染则是医疗过程中有可能出现的问题，至于是否属于医疗事故，本案没有鉴定结论。另外，即使医疗机构在治疗过程中存在过错，医疗机构与孙**也均是姜**人身损害的赔偿责任人，姜**有权选择承担责任的具体对象，孙**无权要求减少其赔偿责任份额。3.姜**出具了其医疗费用的单据，有些单据是小诊所出具的，虽然不太正规，但依然可以证明姜**确实进行过相关诊治，故原判认定的医疗费并无不当。4.交通费、护理费是姜**住院治疗过程中必然发生的费用，原审法院根据证据情况作出的判定合法、合理。5.原审过程中姜**提供了汇款凭证证明，姜**出具收条记载的9万元钱是孙**通过网上银行汇付的，并不是孙**所说的现金支付，所以孙**上诉中所提的现金支付9万、转账支付6万为重复计算。至于孙**现金支付的100037元医疗费，姜**并没有诉请其给付，相应收条记载的146000元，原判也予以相应扣除，故孙**上诉所称的其已支付给姜**各项费用308037元的事实并不存在。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回孙**的上诉，维持原判。

本院查明

本院审理查明的事实与原审查明的一致。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：1.原判是否适用法律错误；2.医源性参与度是否可以减轻孙**的赔偿责任；3.原判认定的医疗费、护理费、交通费是否合理；4.孙**主张其已支付的308037元款项是否成立。

1.关于原判是否适用法律错误的问题。

《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应当承担损害赔偿责任。

本案中，姜**接受孙**的雇佣，在“辽丹渔25210号”渔船上从事捕鱼工作，月薪3500元。姜**在从事雇佣工作过程中受到人身伤害，孙**作为雇主应当承担赔偿责任。至于孙**上诉所称，其与姜**之间属于个人之间的劳务关系，应当适用《侵权责任法》第三十五条规定判处的理由，本院认为：孙**系“辽丹渔25210号”渔船的经营人，其雇用姜**的目的是从事海上捕捞生产工作，该行为的性质属于个体经营者雇佣雇员从事生产经营活动，并非与生产经营无关的个人劳务活动，故原判认定姜**与孙**之间为雇佣关系，而非个人劳务关系，从而适用《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定判处孙**承担雇主赔偿责任并无不当。所以孙**的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

2.关于医源性参与度是否可以减轻孙**的赔偿责任的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的、医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据上述规定，患者因医疗机构及其医务人员的过错或过失，在医疗过程中受到损害的，可以要求医疗机构承担赔偿责任。

本案中，辽宁**定中心的鉴定分析意见认为“开放性骨折本身存在较大的感染风险，术后合并感染是极有可能发生的”。上述意见说明，姜**基于伤情有发生感染的合理风险和可能结果。所以，在孙**未能排除姜**第一次手术前没有发生感染可能的情况下，姜**伤后在合理风险范围内发生感染的损害结果与姜**受伤事实本身具有关联性。对姜**而言，其有权选择以不同法律关系向相对人主张赔偿权利。故原判根据姜**以雇佣关系要求孙**承担赔偿责任的选择，判处孙**承担全部赔偿责任并无不当。至于孙**认为医疗结构也应承担相应责任，其可以在承担全部责任后向医疗机构另行主张。因此，孙**的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。

3.关于原判认定的医疗费、护理费、交通费是否合理的问题。

根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条的规定，医疗费应当根据医疗机构出具的收款凭证认定，护理费可以参照当地护工同级别护理的劳务报酬计算，交通费应当以正式票据为凭。

本案中，姜**针对其主张的医疗费提供了医疗机构出具的收费凭证和病例、诊断证明，孙**虽然提出异议，但没有提供证据证明姜**主张的医疗费存在不必要性和不合理性，故原判认定姜**的医疗费数额并无不当。原判认定的护理费系参照大连地区护工报酬标准，根据姜**的护理级别确定的，符合《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，亦无不当之处。至于姜**主张的交通费，其虽然提供了相应的票据，但提供的票据中仅有204元为正规客运发票，其余均是手填的连号票据，故原判酌定姜**的交通费6000元缺乏事实依据，应认定姜**的交通费为204元。

4.关于孙**主张其已支付的308037元款项是否成立的问题。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

本案中，姜**于2011年10月16日向孙**出具共一份9万元的收条。孙**主张其支付给姜**9万元现金，而姜**则主张上述收条系针对孙**网上银行支付的9万元款项出具的，姜**针对上述主张出具了网上银行转账流水单和短信予以证明。本院认为，姜**提供的网上银行转账流水单的转账日期均在2011年10月16日之前，转账数额也与收条记载的9万元相符，且孙**妻子于2011年年底发给姜**的短信中只提到了给付过90000元，故具有证据链条的关联性。而孙**未提供其他证据证明其支付过姜**9万元现金，故原判对该事实采纳姜**的主张并无不当。至于孙**主张的银行转账6万元，因与姜**主张的9万元网上银行转账记录重合，故孙**的该主张亦不能成立。关于孙**主张的其现金支付医药费100037元、支付姜**借款146000元的上诉理由，因姜**未在本案中主张和原判已予相应扣除，故同样不能成立。综上，孙**的该节上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持大**法院（2014）大海事初字第28号民事判决第一、三项；

二、变更大**法院（2014）大海事初字第28号民事判决第二项为孙**赔偿姜**误工费98482元、医疗费14276.7元、交通费204元；

三、驳回姜*东其他诉讼请求。

孙**如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9591元（姜**已预交），由姜**负担4123元，由孙**负担5468元；鉴定费3000元（姜**已预交），由孙**负担。二审案件受理费5518元，由姜**负担50元，由孙**负担5468元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月九日