湛瑞成与张北县**份有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

审理经过

原告湛瑞成与被告张北**份有限公司（以下简称张**信社）因诉前财产保全损害责任纠纷一案，张家**民法院指定本院受理，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告湛瑞成，被告张**信社委托代理人孙**、委托代理人任志*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告湛*成诉称，县政府拆除我与刘**共同承包经营的肉联厂后，将拆迁补偿款打入商务局帐。2011年7月21日，我与刘**分配共同财产时，在商务局领导的协调下，确定给我65万元，做为偿还我在合伙经营中的投资款。此款当时存商务局帐。信用社与刘**恶意串通，以65万元是刘**、湛*成的共同财产为由，向张**民法院申请保全，扣押了我的65万元。保全裁定（2011）北民保字第41号，并提供了担保。我向张**院起诉了刘**，在诉讼过程中，张**院原审判决三次（中院二次发还重审），我败诉后，第三次上诉于市中院，整个诉讼过程，历时两年多时间，耽误了我的打工收入，生活没有保障，又东借西借维持生活，造成家庭不和，我的债权人每天上门逼债，两年多的借款利息又增加了36万多元，打官司中增加了10多万元，最后于2013年9月24日，我的第三次上诉胜诉，（2013）张*终字第238号判决认定65万元属我所有。

根据民诉法第九十条规定：“申请人申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”具体赔偿数额如下：

65万元被扣押27个月（2011.7-2013.11）按月息1.5%计算，263250元；

起诉费、上诉费20600元，律师费30000元；

精神损失赔偿、二年多不能打工借贷的生活费及其它各种费用80000元。

共计393800元。

被告辩称

被告张北农信社辩称，一、原告与刘**就贷款的偿还在实体上应承担连带责任，1、肉联厂系原告与刘**合伙承包，原告为合伙人之一；2、被告向刘**发放的贷款实际用于肉联厂的共同经营；3、在被告与刘**借款合同纠纷一案中，被告已向执行机构申请对原告采取执行措施，并且中院执行局裁定明确。说明不存在保全的正确与否的问题，二者都是偿还主体。二、就本案而言，被告不应该承担赔偿责任。1、从本案案由来看，属于侵权类民事纠纷，要符合侵权行为的一般构成要件，即主观上有故意、客观上有损失，行为与后果存在因果关系，本案不符合此类情况；2、原告所诉部分不符合事实，被告向法院申请的诉前财产保全符合法律规定，不存在过错，原告在诉状中称以共同财产为由向法院申请保全与事实不符，本案中刘**是借款合同中的借款人，同时也是肉联厂的承包人及法定代表人，更为重要的是还是拆迁过程中的被拆迁人，因此，被告对刘**提起的借款合同纠纷之诉以及财产保全措施不存在过错；3、造成原告合伙款项未能及时获取的原因在于其与刘**的合伙内部纠纷，与保全行为没有关系。被告向张**院申请诉前财产保全时间为2011年7月23日，并于7月25日起诉，2011年9月19日双方达成调解协议，9月23日原告以刘**为被告提起合伙纠纷之诉，历经两级法院六次审理，历时两年多，2013年9月24日最终判决原告胜诉，从几个时间点来看造成原告损失是合伙纠纷不是由于财产保全。总之，原告的请求没有法律依据，应依法驳回，本案应先中止审理。

原告为支持其诉讼请求举证如下：

1、（2011）北民保字第40号民事裁定书，证明原告在张**法院申请诉前财产保全冻结115万在先；2、刘**写条“请商务局留下（陆**）650000元解湛瑞成的债务纠纷”；证明原告与刘**在保全当日协商一致，65万元归原告，做为刘**偿还原告的个人债务；3、证明一份，证明65万元归原告所有，是商务局领导当时在场调解成的协议；4、（2013）张*终字第238号民事判决书，证明存放在商务局的65万元归原告所有，与刘**无关。5、（2011）北民保字第41号民事裁定书，证明被告申请冻结已归原告所有的65万元；6、（2011）北执字第264号决定书，证明被告恶意申请执行冻结已归原告所有的65万元；7、判决书及裁定书六份，证明被告自2011年7月申请冻结原告存放在商务局的65万元后，为防止被告通过恶意诉讼侵占，被逼打了六场官司，确认65万元为原告所有。至2013年11月份，张**法院在原告胜诉后，才给付了原告，共耗时28个月。8、（2013）张*初字第224号判决书，（2014）冀民终字第247号裁定书。张家口**院判决书和河北**民法院终审裁定书再次证明，65万元是原告的个人财产与张**联社和其他人都无任何关系，被告申请冻结原告的65万元违法、错误；9、受理费和代理费，此费用都因被告错误冻结原告款而发生，共计73807元；10、损失计算，因被告的错误申请诉讼，原告的债务延期偿还借款利息的增加650000元1.5分27个月共合263250元；11、提交肉联厂2008年5月6日出纳会计移交表、其他应收款、欠工资表、其他应付款明细表、总分类帐资金平衡表各1份，证明借方余额：现金4119.47元，利润（亏损）801659.31元，其他应收款210534.55元，累计1016313.33元。贷方余额：应付款1016313.33元。证明肉联厂账上没有欠被告的贷款；12、提交陈述材料1份，证明65万元有刘**个人借原告现金497630.69元，此款也是和别人借贷来的。刘**的借款合同2007年到期，2011年肉联厂拆迁被告明知补偿已落实，不采取措施向刘**，却冻结第三人的65万元，刘**于2012年7月26日死亡后，被告不向其继承人要债，却对原告纠缠不休。没有肉联厂的借款合同，光凭刘**一面之词，就能成为共同债务吗？厂子停产后，会计将承包期间账目结清，没有应付信用社的款项，却有信用社欠我们的货款6792.90元。

对上述证据被告按顺序依次质证意见如下：

1、此裁定是法院内部裁定书，不知是否送达和执行，格式不严格而且是复印件，所以不认可；2、3两份证明，属于其合伙人内部事务，与本案审理无关联性，对此中院已有生效判决；4、5、6、7、8五份证据真实性无异议，对其所提证明目的有异议；9、对诉讼费票的真实性无异议，但对本案的关联性有异议；10、该证据只是原告的计算，我方不提出意见；11、对该证据的真实性有异议，证据所反映的内容指向合伙人的清算问题与本案没有关联性。

被告为支持其答辩意见，举证如下：

本院查明

提交的生效文书同原告提交的部分相同，证明我方答辩时所说的时间点，原告与刘**的关系是合伙承包的关系，刘**是加工厂的承包人、法定代表人和借款人这三点。提交证据1、张北县建设局与刘**2011年1月28日签订的拆迁补偿安置协议书一份，证明被拆迁人是刘**，享有相应的拆迁利益，被告对此采取保全措施符合法律规定；2、提交张家**民法院（2015）张**复字第11号裁定书一份，证实由于执行法院还没有对原告是否应承担连带责任问题进行查证，所以，请求法院对此案中止审理。

原告质证意见：本案事实清楚，我诉讼的是赔偿问题，而被告所说的债务属于共同债务，这个事实不存在，以前的裁判文书也说的很清楚，所以，我不同意中止审理。

经审理查明：刘**从1996年5月，承包了“张北县商业清真肉类联合加工厂”。至2012年4月30日止。该企业法人注册登记性质为集体所有制，刘**为企业法人代表。同年7月刘**与原告湛**（当时另一公司下岗职工）合伙出资经营，约定盈亏共担。2011年8月4日时任会计郝**证明，2008年5月份，因厂子停产歇业，刘**让其将以前账目结清，4张账表其中：应付款1016313.33元，反映了厂子当时的对外全部欠款数额，未体现欠信用社贷款。2011年9月4日，时任出纳张月仙证明，2008年5月结的帐，出纳账、现金、支票财务专章法人章交刘**，移交表有接交人刘**签名，2008年5月6日停产歇业结算应付债务1016313.33元；（其中：欠职工、临时工2007年工资143608.40元，欠刘**557799.13元）；现金4119.47元交刘**；应收款210534.55元；（有湛**欠20620元），亏损801659.31元；账面未体现企业资产盘存价值以及刘**与湛**的各自投资数额。

2010年4月，肉联厂被县政府拆除。因刘**承包期间对该厂进行了扩建、改造和设备设施增添，拆迁时资产处于属刘**和饮食服务公司公有、私有和共有的混同状态。2011年1月28日，经相关部门对该厂资产重新认定《商业肉联厂资产认定明细表》确认：属刘**16项，属公司3项，属于共有部分的5项。经分别评估作价、共有部分按比例分配后，张北县建设局与刘**签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，被拆迁方共计应获补偿款3474733元。政府将拆迁款2970000元汇入张北县商业局账户，刘**又变卖设备得款237000元，共计3207000元。

湛**曾于2011年7月21日，以刘**为被申请人，向张**院申请诉前保全拆迁补偿款，要商务局协助停付1150000元，刘**不同意，在裁定书正欲签发执行时，经商务局领导协调，刘**写下了“请商务局留下650000元，解湛**的债务纠纷”的一纸便条，湛**同意并撤回了保全申请。7月23日被告农信社（申请人）以借款合同纠纷为由，以刘**、湛**为被申请人（合伙关系）将存在商务局账上剩佘的65万补偿款，申请了保全。25日被告农信社作为（原告），以借款人刘**和抵押担保人湛**等7人为被告起诉，2011年9月18日又撤回对担保人的起诉，次日被告农信社同刘**达成分期还款协议：当年9月20日前还本40万；12月30日前还本10万；2012年12月30日前还本10万及利息，调解结案。因刘**逾期分文未还，农信社申请执行65万，原告提出异议，并提供反担保申请暂缓执行获准，决定书2011年12月5日，期限至2012年3月5日。2011年9月23日原告起诉刘**，要求分得合伙财产65万。2011年11月29日一审庭审中，湛**主张加工厂停产后的第二年，刘**欠其款397630.9元，（账外从别人手转借），出示2009年4月6日取股金100000元条，8月16日借条40000元，借条257630.69元，对此，刘**承认条子是他打的，但10万元股金是其应分得利润款，湛**却称该款是为其垫入信用社的股金，算上合伙投资才分65万已经少分。经原一审法院先后三次审理，驳回了原告的诉讼请求，原告上诉后经二审两次发还重审，（第一次因事实不清，第二次因上诉卷移送时刘**于2012年7月26日病故，一审未变更追加继承人为本案被告），第三次审理被告方仍坚持65万应还农信社贷款，二审纠正原审将合伙承包经营的集体所有制企业，定性为合伙企业于法无据，应属财产所有权确认纠纷，改判确认65万应分归原告所有，判决书于2013年10月28日送达签收，11月5日原告提款。之后，农信社以湛**及刘**的继承人为共同被告，向中院一审提起第三人撤销权之诉，被驳回诉讼请求，上诉到省高院二审被驳回起诉。

上述事实，有原一、二审的庭审笔录和判决书、裁定书以及决定书予以证实。

原、被告双方争议的焦点：原告称，存于商务局65万元的补偿款，在前已分归原告，因被告农信社与刘**的恶意窜通保全冻结，致使原告未能及时获取，被迫长时间诉讼打官司损失掺重，其错误行为依法应承担赔偿责任。被告辩称，合伙债务合伙人均应承担连带偿还责任，原告的损失是合伙纠纷诉讼造成的而不是保全行为所致，本案应先中止审理。

本案经庭上示证、质证和认证应分述并作出认定的问题有：1、被保全冻结款当时的权属性质；2、企业的账目结算是否算是清算；3、农信社申请保全行为是否存在过错；4、农信社申请执行是否有错。

本院认为

本院认为：1、补偿款应属于被拆迁人的应获利益，不同于合伙经营的共同收益。企业个人承包合伙经营因拆迁而终止，当时就该进行合伙终结的清算工作，因原告3年多时间没有行使包括通过司法确认方式与刘**算清合伙账务的权力，直到补偿钱将被对方取走多数时才准备申请保全，而且在保全过程中，又轻信了对方给商务局写下的一纸留款便条（不是付款的有效支票、汇票和存款单），中途又撤回了保全申请，怠于履行清算义务，为后来合伙财产分割留下了漫长难解的官司纠纷隐患，难咎其责。2、会计账负债101.63万元，是企业截止2008年5月停产歇业时的内部财务结算，该账目其中没有反映企业的资产负债情况，企业后期的债权、债务往来账（账外）运行记载状况，也没有经过必须的法定程序确认。所以，该结算不能等同于清算。相关数据只能按时间点作为企业后续清算工作的参考依据，而不能作为企业终止清算的全面证据。3、农信社依据抵借字（2006）0088号《抵押借款合同》，刘**以其个人名义为加工厂需用，向农信抵押担保借款60万元逾期未还，湛*成又是借款抵押担保人之一，依据法律行使财产保全诉权，以维护债权实现，行为主观上并无过错。退一步讲，即使农信社不申请保全，只要刘**反悔，没有其签名同意商务局通常情况下也不能付款，因为刘**是企业法人代表和拆迁补偿协议的受益人（原告又不是协议中的共有人），何况刘**当时写给商务局的只是留款条，而不是付款凭据。4、刘**当时给商务局出具了“请商务局留下65万元解湛*成的债务纠纷”的字据，但由于刘**事后的变挂反悔，又要还农信社其个人名义的企业贷款，一笔款先后许应了两家，由此，引发了三方的诉争，并延伸出了后来3个案件的8次审理，历时两年多时间。农信社、湛*成都是受害人，主要过错应在刘**。补偿款到帐后，就该先行合伙财产清算后再作分割，法人代表不能利用其职权便利，损害合伙人和其他债权人的利益，同时，合伙人也不能只等分钱却不理共同债务。65万元是属企业合伙人经营者共有，还是应留归原告个人还债，留款条现因一方反悔是否合法有效，处于待定状态。是刘**与湛*成规避还贷，还是刘**与农信社协商先诉讼保全以还本人名下给厂子的贷款，还是农信社自己发现刘**在商务局账上有款可扣。这些情况在先既不明确也没厘清。但借款发生在合伙承包经营期间，用途是加工厂，借款人刘**，湛*成又是其中抵押借款的担保人。担保合同是否有效，企业账上虽然没有体现企业欠农信社贷款，但是却有企业欠刘**款55.78万元的记载，是个人名义给企业的贷款，还是个人投资入股本金，其中竞合原因不明。另外，企业账上是否有农信社的结息支出，是否还有公私财务混同等诸多的待证事项，这些因素确实客观存在，当时既不能排除也不能确认。鉴于借款人贷款愈期不还，未行合伙经营终结清算，私分共同财产，债权人农信社依法有权通过诉讼保全方式，以利及时实现债权。借款人刘**及借款抵押担保人湛*成等均有还款义务。2011年7月23日农信社向张**法院申请诉前保全，2011年7月25日，起诉刘**、湛*成等8人，9月18日对担保人撤诉，足以说明担保人对担保合同并不认同。19日农信社与刘**达成调解协议，同意刘**分期于2012年12月30日前还清本息，以（2011）北商初字第73号民事调解书确认。逾期因刘**仍旧分文未还，农信社申请执行商务局账上保全的65万拆迁补偿款，2011年9月23日，原告此时才一边起诉刘**要求确认65万归其所有，一边提出执行异议并提供了反担保，法院于2011年12月5日决定暂缓执行，期限至2012年3月5日。此时的65万元有待司法裁判结果予以确认。原告的诉求经第三次上诉，被中院二审2013年9月24日（2013）张*终字第238号判决书认定，张北县商业清真肉类联合加工厂属刘**个人承包与湛*成二人合伙经营的集体所有制企业，原审认定个人合伙企业于法无据，改判刘**留条字据合法有效，65万元应归原告。该案业经一、二审法院六次审理后最后终审确定，以原告险胜的结果告终。根据最高人民法院指导性案例，对于财产保全损害赔偿责任，不应认为法律规定了特别的无过错责任原则，而是应当适用侵权责任基本归责原则，即过错责任原则。申请人仅在对财产保全出现错误存在一定主观过错的情况下，构成“申请有错误”。可以表现在申请前提错误、对象错误、保全数额超范围等，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认为申请人的申请有错误。

从双方按合伙财产分配方面看，原告起初要求扣留115万元，因刘**不同意，经局领导协调最终写下同意给原告留下65万元的一纸便条，却未写下明细的合伙清算分配方案，经双方签名和主管局的在场人见证下予以确认。结果却给对方日后的反悔留下了机会，同时也给自己留下了诉累。再加上刘**于诉讼期间的病故，情况特殊出乎预料，这也是造成后来案件复杂难审和历时较长的主要原因。但最终结果，原告胜诉且分得了诉争的案款，而被告虽然胜诉却仍旧未能收回贷款。据此，相对而言，原告将过错原因一并归责于被告农信用社对案款的财产保全，并主张393800元的巨额索赔请求，确属有悖法理，故此，依法不予支持。

综上所述，本院认为，从已生效的张北县人民法院（2011）北商初字张73号民事调解书来看，张北农信社的债权仅仅是对刘**个人的一般金钱债权，相对原案处理的是湛瑞成与刘**个人承包集体所有制企业合伙经营的财产分配、归属纠纷，并不具有优先受偿权。虽然其对原案所涉65万元存款进行了保全，但其基于该保全行为对该款享有的仅是申请法院强制执行的诉讼权力，并不具有独立排他的实体民事权力。被告的执行申请因原告的反担保申请对抗虽然没有实现，但是，在涉案款65万元三方诉争尚未最终司法确定归属时，各自均都无权处分获取。借款合同案暂缓执行到期后，被告并没有申请恢复执行，给原告造成经济利益损失，只不过给原告带来执行反担保身心方面的应对诉累，而且主要原因是由于二人在合伙财务账目不清的情形下就急忙先行分钱，让债权人怀疑合伙人是在有意规避还债。至于案件结果仅是申请人的认识与法院的最终认定不同而已，并不构成主观上的申请过错。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告湛瑞成的诉讼请求。

案件受理费7207元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张家**民法院。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日