张*非法经营罪一审刑事判决书

审理经过

天津市滨海新区人民检察院以津滨检公诉刑诉（2015）128号起诉书指控被告人张*非法经营罪，于2015年10月29日向本院提起公诉，本院于2015年10月29日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员李**出庭支持公诉，被告人张*辩护人安好到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

天津市滨海新区人民检察院指控，被告人张及唐*（已判决）于2011年10月27日在天**经济区注册成立天津元创**理有限公司（以下简称“元**司”），张*董事长，唐*任总经理，经营范围为承办特种钢及钢材制品交易市场；市场管理服务；仓储服务；商务信息咨询服务；货物及技术的进出口业务。2013年9月9日元**司将经营范围变更为：市场经营管理服务；钢材、有色金属、贵金属、煤炭、焦炭、炉料、冶金原料、化工产品、食用农产品的网上经营；商务信息咨询服务；自营和代理货物及技术的进出口；仓储服务。

2012年4月至2014年6月间，元**司在被告人张及唐某的主管、经营下，罔顾国家对大宗商品交易市场的多次清理整顿，违反**务院相关的行政法规及决定，以现货交易、仓单交易做宣传，搭建大宗商品电子交易平台，在没有现货的情况下发布低碳铬铁、铬铁矿、高碳铬铁、焦炭、轴承钢、不锈钢薄板、银耳、苦丁茶、怀山药等大宗商品合约，利用保证金交易制度，以发展代理商、交易商的方式，招募全国各地投资者以集中交易的方式进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易，从中收取手续费获利。

为了活跃市场，被告人张**决定在公司设立交易部，招聘赵某某（已判决）、张*、刘某某、张一某、乔某某、苏某某等操盘手，在关联公司也即代理商鼎**（天津**有限公司、天津**有限公司、山西鑫华**有限公司名下设立16个特殊交易席位，以设置零保证金、零手续费或极低手续费的方式，使特殊交易席位获得市场优势地位，通过连续频繁的交易，控制市场交易价格的走势，制造该电子交易平台市场繁荣、交易盘面波动大的假象，吸引客户投资，收取普通客户交易手续费，并获取价差利润。

经审计，自2012年4月12日至2014年6月19日，元**司获取手续费收入3593608.19元；三家关联公司共计获取手续费收入6568963.48元；16个特殊交易席位共计盈利208480.25元，其中14个特殊交易席位共计转移资金8，310，550.72元。中国证券监督管理委员会天津监管局认定：元**司从事的交易活动属于非法期货交易。

2014年5月12日，**安部将元**司涉嫌犯罪的线索移交天津市滨海新区公安局保税分局，该分局同日立案侦查，并对被告人张上网追逃。2015年5月14日，公安机关在天津市东丽区将张抓获归案。

针对起诉书指控的上述事实，公诉人在开庭审理过程中出示、宣读了相应的证人证言、书证、勘验、检查笔录、电子数据及被告人供述和辩解等证据，认为被告人张违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，因被告人张具有坦白、已退还客户资金等情节，建议本院判处其二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。

一审答辩情况

被告人张及其辩护人当庭对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。

被告人张的辩护人提出以下辩护意见：1、张的行为有特定法律及社会背景；2、张在本案中处于从犯的地位，具备法定从轻、减轻情节；3、张**交代罪行，认罪态度好、悔罪的表现真诚，具备酌情从轻的情节；4、张积极承担费用退还客户资金，采取积极的措施消除或者减轻由其犯罪行为所造成的危害结果，应予酌定从轻；5、张*初犯，其主观恶性和社会危害性小；6、张自愿预缴罚金，属明显悔罪表现。

本院查明

经审理查明，2011年10月27日，元**司注册成立，张担任董事长，唐*任总经理，元**司在未经**务院或者**务院期货监督管理机构批准的情况下，开设大宗商品电子交易平台，在既无现货又不确定是否有现货交易的情况下，通过在平台发布大宗商品合约的方式吸引客户，以集合竞价、电子撮合、匿名交易等集中交易的方式进行低碳铬铁、铬铁矿、高碳铬铁、焦炭、轴承钢、不锈钢薄板、银耳、苦丁茶、怀山药等产品的标准化合约交易，最终以对冲平仓等方式完成交易，无一笔实物交割。为保障该电子平台交易的顺利进行，元**司设立了相应的保证金、涨跌停板、每日结算、强制平仓、持仓限额和大户持仓报告等制度，同时，设立了零保证金、低手续费或零手续费的特殊账户，使特殊账户获得不公平的市场交易优势，进而凭借特殊账户的频繁交易，造成该电子交易平台虚假的交易繁荣景象，以吸引大量客户进行交易，从中赚取手续费并获得利润差。在**务院相继颁布行政法规对大宗商品交易市场进行清理整顿的情况下，仍继续非法经营。2012年4月至2014年6月间，该特殊席位共计盈利208480.25元。

2014年5月12日，**安部将元**司涉嫌犯罪的线索移交天津市滨海新区公安局保税分局，该分局同日立案侦查，并对被告人张上网追逃。2015年5月14日，公安机关在天津市东丽区将张抓获归案。

本院于2015年7月1日作出（2015）滨功刑初字第50号刑事判决书，现已生效，该判决书中判决唐*、赵某某共同犯罪非法获利的人民币208480.25元，由扣押机关依法没收，上缴国库。现该判项已执行。

被告人张**后，积极配合公安机关完成客户资金返还工作，截至2015年10月10日，共返还612名客户资金6485553.18元。

上述事实，被告人张在庭审过程中亦无异议，并有另案处理的唐*、赵某某的供述；证人焦、杨、韩、刘的证言；公安机关调取的元**司工商登记材料、元**司提供的天津元创特种钢交易市场交易规则、市场风险控制制度、交易商管理制度、指定交收仓库管理制度、关于元创特种钢交易市场的整改情况报告、自查自纠汇报材料、天**海新区人民法院（2015）滨功刑初字第50号刑事判决书等相关书证；天津中**有限公司出具的中鼎专审字（2014）第064号审计报告、天津广**师事务所出具的津广信核字（2015）005号天津元创特种钢交易市场**公司专项审计报告等鉴定意见；天津市公安局网监总队三支队制作的津*（网监）勘（2014）001号现场勘验检查笔录、津*（网监）检（2014）005号电子证物检查笔录、原始证据使用记录、固定电子证据清单、封存电子证据清单、提取电子证据清单、现场照片、天**海新区公安局保税分局制作的搜查笔录及扣押决定书、扣押清单、查封笔录等勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；公安机关出具的案件来源、抓获经过、户籍、前科证明、情况说明等其他证明材料；被告人张的供述和辩解等证据证实，足以认定。

上述证据来源清楚，收集程序合法，均经当庭举证、质证，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，元**司电子交易平台经营的大宗商品电子交易从形式上看，符合标准化合约的性质，公开交易、集中交易、以保证金做担保，以对冲方式完成交易等，均符合期货的基本形式；从实质上看，所交易的合约，实际上是一种债权凭证，而非现货交易要求的物权凭证，交易的本质目的并非转移商品所有权，而是通过转移债权期望在价格波动中赚取差额利润，交易功能并非促进商品流通，而是利用保证金的价格杠杆作用予以投机。因此，元**司开设的大宗商品电子交易平台系以经营现货交易为名，经营期货交易为实。

《期货交易管理条例》规定从事期货交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。期货交易应当在期货交易所、**务院批准或者**务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所。该规定不仅为限定交易场所，实现市场管理的需要而设置，同时为规范期货交易本身，保护公众投资者利益，维护市场正常经营而设置。

元**司经营期货交易的行为，明确违反了《期货交易管理条例》的规定，实质上也严重扰乱了市场秩序，潜在的威胁到了客户的投资环境和资金的安全性。其私设的16个特殊账户，违背了市场交易的公平、公开原则，从一定程度上达到了操纵市场、损害客户利益的效果。其设立电子交易平台的目的也不是为了方便大宗商品的中远期交易，而是为了通过虚假的繁荣交易吸引客户作投机性、博弈性的投资，进而赚取手续费，同时利用16个特殊账户赚取一定的利润。其设立的电子交易平台明显缺失了一般市场应具备的公开、公平的性质，也不具备一般市场应当具有的物品流通的功能，加之其行为违反了**务院的相关行政规定，中国证券**津监管局认定其系非法经营期货，因此，对其性质应当认定为非法经营。该非法经营期货业务的行为，违背了国家的法律法规，情节严重。

综上，被告人张的行为违反国家规定，未经国家有关主管部门批准擅自经营期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人张*非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。

被告人张在到案后能如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，具备坦白情节，依法可以从轻处罚；其未直接参与非法经营，与被告人唐*相比，其在共同犯罪中的作用相对较轻，可以酌情从轻处罚；其在案发后，积极配合公安机关完成客户资金返还工作，可以酌情从轻处罚。结合庭审查明的案件事实及情节综合考虑，公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。被告人张的辩护人以其具备坦白、退还客户资金等情节为由，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳，但辩护人建议对其认定为从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。

综上，结合被告人张犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：

裁判结果

被告人张*非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币六十万元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张的刑期自2015年5月14日起至2017年5月13日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津**人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

裁判日期

二〇一五年十二月二十五日