徐**开设赌场罪一案二审刑事裁定书

审理经过

济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2014）255号起诉书指控的被告人徐**开设赌场罪一案，于2014年11月6日作出了（2014）济刑初字第300号刑事判决。宣判后，原审被告人徐**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员付黎明出庭履行职务。上诉人徐**及其辩护人姚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2012年8月份，被告人徐**接手河南省郑州市金水区“宇宙电子游戏室”，进行装修后，于2013年1月份对外经营。2013年10月22日21时许，济源市公安局沁园分局对“宇宙电子游戏室”进行查处，查获该游戏室内放置的7种机型共48台游戏机。经济源市公安局电子游戏设施设备认定书认定，上述电子游戏机具有退币、设定赔率、以小博大、押分退币等功能，为120台独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的赌博机。案发后，徐**退出违法所得12万元。

一审法院查明

原判认定的上述事实，被告人徐**在开庭审理过程中亦无异议，且有证人郑*、余*、陈*、魏*、张*等人的证言，房屋租赁合同，转让合同，现场照片及涉案机器照片，电子游戏设施设备认定意见书，消防安全检查合格证，卫生许可证，发、破案经过，抓获证明，户籍证明等证据证实，足以认定。

一审法院认为

一审认为，被告人徐**以营利为目的，设置120台赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。鉴于徐**到案后如实供述了自己的犯罪事实，且退出违法所得，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人徐**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元。

二审请求情况

徐**上诉称：其开设赌场的时间短，营业额较小，社会危害性轻微，且上诉人认罪悔罪，退出了全部违法所得，符合缓刑适用条件。其辩护人除了同意上诉人的意见外，还认为本案案发时间是2013年10月，所以不应适用2014年3月26日的司法解释认定为情节严重。

河南省人民检察院济源分院的出庭意见是：本案事实清楚，定性准确，量刑适当，建议予以维持。

本院查明

本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人徐**以营利为目的，设置120台赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，关于辩护人提出的“本案案发在前，司法解释颁布在后，不应适用2014年3月26日的司法解释”的辩护意见，经查，最**法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中明确指出：司法解释自发布或公布之日起施行，效力适用于法律的实施期间。因此辩护人的意见不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年一月五日