郭**、赵**、赵**开设赌场罪开设赌场一案二审刑事裁定书

审理经过

济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2014）377号起诉书指控被告人郭**、赵**、赵**开设赌场罪，并于2014年3月24日作出（2014）济刑初字第432号刑事判决。宣判后，原审被告人均不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢**出庭履行职务，上诉人郭**、赵**及其辩护人王**、上诉人赵*及其辩护人段**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2012年底，被告人郭**、赵**、赵*合伙出资50万元取得济源市商业城“QQ电玩城”的经营权，其中郭**出资25万元，赵**出资15万元，赵*出资10万元。2013年4月份至案发，三被告人在“QQ电玩城”内放置捕鱼机供不特定人员赌博。2014年1月26日晚上，公安机关对“QQ电玩城”现场检查时，查获5台捕鱼机，其中“李*”8人机1台、“万马”10人机1台、“鳄鱼”8人机1台，“99炮”6人机1台、“95炮捕鱼”6人机1台。经济源市公安局电子游戏设施设备认定意见书认定，上述5种机型5台电子游戏机具有退币、设定赔率、以小博大、押分退币等功能，为38台独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的赌博机。

另查明，被告人赵*于2014年2月21日自动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。案发后，被告人郭**、赵**、赵*分别退出违法所得8万元、5万元、4万元。

上述事实，有被告人郭**、赵**、赵*的供述与辩解，证人段某某、陈某某等人的证言，现场勘验笔录，“QQ电玩城”店内及赌博机照片，济源市公安局电子游戏设施设备认定意见书，行政处罚决定书，河南省政府非税收入票据，抓获证明，投案自首证明，发破案经过，户籍证明等证据证实。

一审法院认为

济源市人民法院认为，被告人郭**、赵**、赵*以营利为目的，设置38台赌博机开设赌场，违法所得超过3万元，情节严重，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。赵*在案发后自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。郭**、赵**到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人主动退出违法所得，依法可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：被告人郭**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金35000元；被告人赵**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元；被告人赵*犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25000元。

二审请求情况

郭**上诉称：所查获的捕鱼机大部分是娱乐机不退分，一审认定事实错误；营业期间没有盈利，一审量刑重。

赵**上诉称：一审量刑重。辩护人认为赵**是从犯，可对其在三年以下量刑，并适用缓刑。

赵*上诉称：1、其在2013年11月退股，不再参与管理，不应对之后的经营行为承担责任。2、案发时没有法律对经营实体店开设赌场情节严重作出规定，一审认定情节严重于法无据。3、一审量刑过重，符合缓刑条件，请求二审改判。辩护人认为赵*是从犯，且同意赵*上诉理由，建议对其适用缓刑。

检察分院出庭意见：一审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判。

本院查明

经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，经本院审核，予以确认。

关于郭**提出“所查获的捕鱼机大部分是娱乐机不退分；营业期间没有盈利”的上诉理由，经查，本案查扣的赌博机用于经营及盈利的情节，三上诉人在侦查阶段均有明确供述，一审庭审中三人对指控事实也无异议，且有店员段某某和机修人员陈某某的证言及相关记录证明“捕鱼机用于营业，每天盈利约2000元”的事实。故郭**该上诉理由不能成立。关于赵**、赵*的辩护人提出“赵**、赵*是从犯”的辩护意见，经查，二人均是股东，且负责日常管理工作，在犯罪中所起的作用较大，不能认定为从犯，该辩护意见不能成立。关于赵*及其辩护人提出一审认定本案属于情节严重的法律依据问题，经查，《最**法院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》有明确规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。《最**法院、最高人民检察院、**安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》2014年3月26日开始实施后，本案正在处理，一审适用该《意见》认定三人犯罪情节严重符合法律规定。关于三上诉人均提出“一审量刑重”的上诉理由，经查，一审判决在考虑三人入股情况、分红数额，郭**、赵*的坦白情节，赵*的自首及曾提出退股等情节分别判处刑罚，量刑并无不当。

本院认为

本院认为：上诉人郭**、赵**、赵*以营利为目的，设置38台赌博机开设赌场，违法所得超过3万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。三人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月十六日