刘**、余*甲受贿罪，刘**滥用职权罪等二审刑事判决书

审理经过

黄石**人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人刘*进犯受贿罪、滥用职权罪、原审被告人余*甲犯受贿罪、开设赌场罪一案，于2014年12月31日作出（2014）鄂西塞刑初字第00139号刑事判决。黄石市西塞山区人民检察院、原审被告人刘*进分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员丁*出庭履行职务，原审被告人刘*进及其辩护人徐**到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：（一）受贿事实

被告人刘**于2003年至2009年期间，担任大冶市金山店镇镇长、党委书记及还地**党委书记；2010至2014年1月任大冶**党委书记、镇长。刘**在担任上述职务期间，利用职务之便，伙同他人共同收受汪**、袁*、胡**等人贿赂共计人民币138万元及价值人民币90万元股份；单独收受肖*、周**、黄**、胡**、谭*、熊*、黄**、余**、马**、姜*、徐*等人贿赂共计人民币377393.60万元及诺基亚手机一部。

另查明，被告人刘**有揭发他人犯罪行为，经查证属实。案发后，被告人刘**退出赃款人民币42万元。

上述事实，有经原审庭审质证的干部任免审批表、综合开发李**矿体项目协议书、参股协议、协议书、银行凭证、大冶市远**责任公司（以下简称“远**司”）企业信息、转让大**利煤矿意向书、合同书、付款凭证、收据、还地桥镇自来水绿化工程合同书、合作协议、凭证、黄石市人民检察院反贪污贿赂局情况说明、立案决定书等书证，证人汪**、胡**、林*、汪**、吴*、周**、李**、陈**、张**、李*乙、证人石*、曹**、袁*、陆*、黄**、柯**、邹*、胡**、许*、胡**、张**、胡**、陈**、胡**、黄**、戴*、肖*、王*、周**、黄**、胡**、谭*、黄**、熊*、马**、刘*甲、皮*、柯*乙、黄**、余**、马**、曹**、姜*、徐*的证言，被告人刘**的供述予以证实。

（二）开设赌场事实

2013年2月份至2014年2月份，被告人余*甲伙同卢*等人以营利为目的，分别在大冶市刘仁八镇刘桥村晚卢湾祖堂、晚卢湾后山等不同地点开设流动性赌场，邀约赌客采取摇骰子猜单双等形式进行赌博，以抽水的形式进行分红。被告人余*甲及卢*共同负责该赌场的秩序及邀约赌客，该赌场间断性开设了三个月，每天参赌人员达*、四十人。被告人余*甲及卢*以抽头的方式获利10余万元，各分得赃款2万元，其余赃款已共同挥霍。

认定上述事实，有经原审庭审质证的证人卢*、刘**、刘**、余**、柯**、陈**、胡**、张**等人的证言，被告人余**的供述，辨认笔录予以证实。

一审法院认为

原判认为，被告人刘**身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为请托人谋取利益，共同收受他人贿赂人民币138万元及价值90万元股份，单独收受他人贿赂人民币377393.60元及诺基亚手机一部，其中个人实得697393.60元、价值45万元股份及诺基亚手机一部，其行为已构成受贿罪。被告人刘**有部分索贿情节，应从重处罚。被告人余*甲以营利为目的，伙同他人开设赌博场所供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。被告人刘**在共同受贿犯罪中起主要作用，是主犯。被告人刘**有检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，应认定为立功表现，可以减轻处罚。被告人余*甲归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人刘**、余*甲犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照相关法律规定，以被告人刘**犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产二十万元；被告人余*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元；追回赃款42万元予以追缴，上交国库，未缴纳赃款予以继续追缴。

二审请求情况

黄石市西塞山区人民检察院以原判认定事实和适用法律错误为由提出抗诉。具体理由为：刘**伙同林*，滥用职权，为了使汪**获得1000万元李**铁矿股份的非法利益，造成大冶**有限公司（以下简称“金**司”）直接经济损失2528万元及停产两年的严重后果，依法构成滥用职权罪，应以滥用职权罪与受贿罪数罪并罚。黄石市人民检察院支持上述抗诉意见。二审期间，检察机关提交黄石市**有限公司黄**第（018）号房屋租金评估结果报告、张*乙手机短信记录等书证及证人张*乙、黄**、郑*等人的证言，拟证实张*乙与刘**共同受贿的事实；还提交证人李**、周**的证言及金山店镇政府财政专户明细账、金**司报销说明及账目等书证，拟证实刘**滥用职权的行为造成的损失情况。

原审被告人刘**上诉提出：1、其具有自首情节；2、在共同收受汪*乙贿赂犯罪中，其是从犯；3、个人受贿中有部分与事实不符，不应认定为受贿犯罪，具体内容如下：①肖*的3万元是私人借款；②新畈村胡*己6000元、黄*戊2007年至2012年春节送礼1.2万元、徐*于2013年春节及当年9月各送其5000元系人情往来；③谭*送其3万元，其当月已退还，2011年二次各借1万元系私人借款；④其收受的22万元入股分红及余*乙1万元、马*乙1万元、姜*4000元、其儿子上学黄*戊送的3000元，其在案发前已退还，不应认定为受贿；4、共同受贿中有44万元不属实：①关于李**铁矿共同受贿事实中，其不知汪*甲、胡*甲安排资金情况，也没有收到30万元；②其与张*乙系朋友关系，不构成共同受贿，且超市租金未经评估，得出受贿14万元无事实依据；5、与其他同案人相比，量刑过重。

其辩护人除提出上述基本相同的辩护意见外，另提出，2009年9月18日，远**司参股金**司的协议法院已判决无效，之后金**司协商付款3228万元收回石*持有的股份与原审被告人刘**的行为无关，刘**的行为与损害后果的发生不具备刑法上的因果关系，刘**不构成滥用职权罪。

本院查明

经二审审理查明：（一）受贿事实

1、2005年初，金**司法定代表人汪**（另案处理）想参股大冶市金山店镇李**铁矿（该矿已被金**司法定代表人吴某承包经营），遂找到汪**（另案处理）帮忙，汪**得知胡**与时任大冶**镇党委书记的原审被告人刘**私交甚好，便通过胡**找到其帮忙，并许诺会表示感谢。之后，刘**为便于操作，又找时任大冶市金山店镇分管工业的副书记林*（另案处理）。经刘**与胡**、汪**、林*、汪**共同商议，商定先由刘**和林*负责代表金山店镇政府向金**司索要1000万元股份后再转让给汪**，事成之后，汪**送给刘**及胡**、汪**、林*120万元股份。为尽快入股李**铁矿，2005年4月，汪**将120万元现金送给刘**等人。胡**将汪**送给其及刘**与林*的90万元现金以其母亲饶**的名义存入银行，汪**将30万元现金以其母亲黄**的名义存入银行。之后，刘**与林*采取以金山店镇政府的名义向金**司索要1000万元的股份，与吴某签订“开发李**矿体协议”，大冶市金山店镇政府注册成立远**司，由林*担任法定代表人，负责管理政府和村民的股份。通过社会融资代表镇政府出资入股李**铁矿，远**司于2005年8月6日与汪**的金**司签订了参与投资开发李**铁矿的协议。同月11日，胡**与汪**将汪**送给其四人的120万元现金，分别从饶**和黄**的个人银行账户以入股的名义转到远**司账户。2005年11月18日，胡**与汪**在远**司办理了退股手续，其中转入胡**母亲饶**账户90万元，分次取现后，交给刘**和林*各30万元，转入汪**母亲黄**账户30万元。原审被告人刘**所得赃款30万元已挥霍。

上述事实，有经原审庭审质证的综合开发李**矿体项目协议书、参股协议、远**司企业信息、银行凭证等书证，证人汪**、胡**、林*、汪**、吴*、周**、李**、陈**、张**、李**、石*、曹**的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

2、2008年，大冶市还地桥镇政府决定将该镇矿业集团下属长期处于停产状态的大**利煤矿（以下简称：康利煤矿）对外出售，大**铁矿股东袁*（另案处理）得知该消息后，欲购买该矿。通过胡**介绍认识了刘**，并向刘**提出购买康利煤矿的意向，承诺事成之后表示感谢。之后，刘**决定以1300万元的价格出售给了袁*，并同意其分期付款。但由于袁*资金不足，便又通过胡**的介绍认识了陆*（另案处理）和黄**。袁*、陆*、黄**、柯*甲（袁*合伙人）四人决定共同出资2000万元购买康利煤矿，将其中5%的股份挂在袁*的名下，用于感谢刘**与胡**。2008年12月16日，大冶市还地桥矿业集团与袁*和陆*签订了转让的合同。随后，袁*将该矿5%的股份（价值人民币100万元）送给刘**和胡**。刘**和胡**经过商量，决定从价值人民币100万元的股份中送给袁*10万元的股份，余下90万元股份两人平分。袁*按胡**和刘**的要求，先将90万元现金交给胡**，再由胡**转入袁*指定的账户中，并按胡**的要求，以胡**的姐夫许*的名字开具胡**和刘**共同入股“康利煤矿”90万元的收据。

上述事实，有经原审庭审质证的转让康利煤矿意见书、合同书、付款凭证、收据等书证，证人袁*、陆*、黄**、柯**、邹*、胡**、许*、胡**的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

3、2008年，武汉贤康**有限公司（以下简称：贤康园林）法定代表人胡*丙，为了承接大冶市还地桥自来水厂绿化工程，通过胡*甲认识了时任还地**党委书记的原审被告人刘**，胡*丙向胡*甲许诺，事成之后会按绿化工程总价款的10%对其和刘**表示感谢。随后，刘**将本应该通过公开招投标的大冶市还地桥自来水厂绿化工程直接交由胡*丙承建，合同标的34.8万元。合同签订后，胡*丙送给胡*甲4万元现金，刘**与胡*甲各分得2万元。

认定上述事实，有经原审庭审质证的还地桥镇自来水绿化工程合同书，证人胡**、胡**的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

4、2009年下半年，刘**的情妇张*乙（另案处理）想在大冶市还地桥镇农贸市场开超市，还桥村村支书胡**代表村委会提出按每年8万元交纳租金，并拟定了协议。张*乙为减少租金遂找到被告人刘**帮忙。在刘**的帮助下，胡**被迫于2009年12月18日在刘**的办公室与张*乙签订合作协议，协议约定：张*乙租赁还桥村原农贸市场一楼860平方米场地装修建成超市，年租金5.2万元，租期20年。将原协议中的原定每年8万元租金降至每年5.2万元，原定3年的租期延长至20年。为了防止胡**回村之后不愿意改变原协议，原审被告人刘**又安排镇长戴*代表镇政府作为第三人在协议上签字，加盖还地桥镇政府印章，成为三方协议，当场重新打印协议并三方签字盖章确认。协议签订后不久，张*乙将超市原价转让给黄**。2010年底，黄**又将该超市转让给余**经营，并办理相关过户手续。2011年至2014年，余**每年向还桥村缴纳超市租金5.2万元。经鉴定，还桥村百姓超市的年租金价格为77400-81528元。

认定上述事实，有经一审、二审庭审质证的下列证据证实：

⑴婚姻登记证明及湖北省**分公司证明，证明郑*与肖**系夫妻关系，手机号为1810519的机主户名为肖**。

⑵张*乙手机短信记录，证明刘**1332666、18120480579号码与张*乙暧昧短信来往。

⑶还桥村账目收据，证明2011年至2014年余某丁每年上交超市租金5.2万元。

⑷合作协议、凭证，均证明2009年12月18日大冶市百姓超市法定代表人张**与戴*代表的大冶市还地桥镇政府签订合作协议，约定大冶百姓超市每年租金5.2万元，租期20年，从2010年元月1日起至2030年12月30日止；从2010年至2014年期间，百姓超市每年按5.2万元交纳租金。

⑸证人黄*乙的证言证明：还桥村农贸市场大约2009年底改造完工，还建给村里1500多个平方，其中860平方租给张*乙做超市，每年租金5.2万元，租期20年，至于为什么与张*乙签订20年租期我不清楚，农贸市场内的商铺和菜台位都是按2年租期来定，每年租金6万元。张*乙2010年承租超市后不久就将超市转让了。2011年1月由余*丁交租金，张*乙没有参与经营。当时张*乙租赁时该门面是坯房，村里后来出租的门面及菜市场台面都是经过装修的。从2010年至2015年1月，每年1月村里收超市租金5.2万元。还桥村2015年收租金时已提出更改租赁合同。

⑹证人戴*的证言证明：我于2008年11月在大冶市还地桥镇担任副书记、副镇长，刘**是书记、镇长。在一次开党委会时，刘**对我说张*乙想在农贸市场一楼开超市，让我去协调这件事。至于我为什么在还地桥镇政府、还桥村与张*乙三方签订的超市合作协议上签字，我记不清楚了，但我签字肯定是经过党委会通过或者是刘**同意的。

⑺证人胡**的证言证明：张*乙2009年在还地桥镇农贸市场租门面开超市，之后我和村委会委员商量，张*乙开超市的租金不能低于每年8万元，租期3年，并拟了一份协议给了张*乙。同年12月的一天，刘**通知我到他办公室去，我看见张*乙也在，就知道是为了超市的事情，随后刘**给我做工作，我在不情愿的情况下，由刘**拍板每年租金5.2万元，租期20年，为了防止我反悔，刘**当场将协议书在镇政府重新打印，我被迫无奈在协议上签字，我提出担心村民为摊位不够分的事情扯皮，刘**就说将镇政府作为第三方，并叫我让胡**将村委会的公章送来，至于戴*为什么代表镇政府在协议上签字我就不清楚了。

⑻证人陈**的证言证明：我是负责还地桥镇招商引资的，2009年12月的一天，刘**给我打电话到他办公室去，我看见除了刘**以外，还有胡**、胡**、张**，我看见一份还桥村起草的超市承租合同，约定租金每年8万，租期3年，但张**认为价格太高。我知道是为了超市租金的事情，胡**不肯降价，张**就找被告人刘**帮忙，最后刘**决定，每年租金5万元，租期15年，胡**见刘**发话了就只好同意了。刘**就让胡**到镇政府打印室重新打印协议，并让他到村里把公章拿过来在合同上盖章，张**的超市从2010年元旦开业至今都在营业。

⑼证人胡**的证言证明：2009年底，还地桥镇农贸市场改建完成，刘**打招呼要在市场一楼开超市，胡**和我商量，每年租金8万元，租期3年，还让我起草了合同。2、3天后胡**让我到他办公室去，介绍开超市的老板，是个女的，姓张，并让我将事先起草好的合同给张**，张**后不同意说租金最多每年3万，租期15年，胡**不同意接个电话就走了。大约半小时后胡**给我打电话让我将村委会公章拿到刘**的办公室去。我去后看见刘**和胡**、陈**、张**都在，过了一会，胡**对我说之前拟定的合同改了，原租金每年8万改为每年5.2万元，原租期3年改为20年，刘**让我将合同拿到镇政府打印室重新打印，之后我将打印好的合同交给胡**，胡**在不情愿的情况下在合同上签字，至于合同上为什么增加了还地桥镇政府我就不清楚了。

⑽证人张**的证言证明：我的通话记录上1810519的号码系男友熊*的手机号码，因熊*未离婚，外人不知道我与熊*的关系。我和胡**、罗**、刘**在武汉开过一次房间，呆了不到一个小时，和刘**什么也没做，就在房间看了一会电视。我于2009年在还地桥镇农贸市场租门面开超市，当时我和还**村书记胡**及负责招商引资的陈*乙商谈租门面的事情，每年租金是6万多元，谈了几次后，最后以每年租金5万多元，租期20年签的合同。我在还地桥镇农贸市场租门面开超市的事情找过刘**，但具体他也没帮什么忙。我租赁超市后经营了几个月一直在亏损，后来将超市原价转让给别人做了，我没有从中牟利。

⑾郑*（殷**政协副主任）的证言证明：2013年，刘**让我用别人的身份证给他办一个新号，我回家用我爱人肖**的身份证办了一个号交给刘**使用。我的手机里存了刘**的号码有1385466、1332666、1377116、1810519、1800381、1512859。前三个号码是刘**常用的号，后三个号码也是刘**的号。

⑿证人余某丁的证言证明：张*乙经营超市一直亏损，差不多一年就原价转让给黄**，黄**经营几个月后叫我入股经营。我参与经营半年后，黄**提出退股。我将货物盘存后，将钱退给了黄**，同时办理相关过户手续。从2011年1月至2015年1月，每年上交租金5.2万元。

⒀证人胡**的证言证明：刘**与张*乙在武汉开过两次房，一次是中午，一次是晚上。

⒁原审被告人刘**的供述对上述事实供认不讳。

⒂黄石市**有限公司评估报告，证明百姓超市租金单位价格为年租金77400元至81528元。

5、2003年至2004年，时任大冶同和矿业有限公司股东的肖*在经营大冶金山店镇张**铁矿过程中，为了感谢时任大冶金山店镇镇长的刘**在办证和安全生产等方面的帮忙和关照，在刘**向其提出借款3万元钱时，于2004年4月借给刘**3万元现金。事后，肖*明确向刘**表示3万元钱不用归还了，刘**予以接受。

上述事实，有经原审庭审质证证人肖*、王*的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

6、2005年，个体矿商周*乙买下金山店镇张伏山铁矿部分股份，因该矿属于无证、限制复工复产的矿山，如要复工复产须通过镇政府同意，其通过林*认识了时任金**党委书记的刘**，并向刘**提出批准张伏山铁矿尽早复工复产的请求，刘**同意了周*乙的请求并给予了关照，事后，周*乙为了感谢刘**的帮忙，两次约刘**在大冶市小肥羊餐馆吃饭，并以打麻将的方式两次共送给刘**人民币8000元人民币。此外，在2005年中秋节、2006年春节，周*乙为了感谢刘**的帮忙，分别二次在刘**的办公室及他家中各送给刘**人民币2000元，共计人民币4000元。

上述事实，有经原审庭审质证的证人周**的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

7、2007年至2009年，深圳**饰公司老板黄*丙在大冶市还地桥镇投资成立湖北**有限公司。为了感谢时任大冶市还地**党委书记的刘**在土地出让、税收、招工等方面给予的关照和帮助，在2009年春节期间，黄*丙在刘**家附近送给刘**人民币1万元。

上述事实，有经原审庭审质证的证人黄**的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

8、2009年，大冶市还地桥镇新畈村村支书胡*己为了感谢时任还地**党委书记的刘**在其承包大冶兔儿墩湖过程中给予的帮助，于2010年春节、2011春节到刘**家中送给刘**人民币共计6000元。

上述事实，有经原审庭审质证的证人胡**的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

9、2009年，时任大**电公司路灯所所长的谭*为了在大冶市还地桥镇承接相关工程时，得到时任大冶市还地**党委书记的刘**的帮助，为了表示感谢，在刘**的车上送给刘**人民币3万元。2011年，刘**调任至大冶市殷祖镇任党委书记后，以打牌的名义两次向谭*索要人民币共计人民币2万元。

10、2009年，熊*欲购买大冶市还地桥镇成金铁矿，遂通过谭*找到时任还地**党委书记的刘**帮忙，希望通过刘**的帮助购买成金铁矿。随后，在刘**的帮助下，熊*以280万元购买了成金铁矿。同年10月，熊*为了感谢刘**的帮助，决定让刘**入股，以分红的方式给刘**表示感谢。随后，刘**通过谭*、黄**交给熊*人民币6万元。2010年春节前，熊*通过谭*退给刘**6万元本金。2011年至2013年期间，熊*、黄**通过谭*以分红的名义送给刘**共计人民币17万元。2014年3月初，刘**通过其妹刘*甲退给谭*17万元。

上述事实，有经原审庭审质证的证人谭*、黄**、熊*、马**、刘*甲、证人皮*、柯*乙的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

11、2007年，时任大冶市还地**党委书记的刘**接受大冶市还地桥**煤矿矿长黄**之托，利用职务上的便利，将黄**的两名亲属安排到大冶市还地桥矿业集团上班，事后，黄**为了感谢刘**的帮忙，送给刘**一部诺基亚手机。同时，在2007年至2012年春节期间，每年送给刘**2000元，共计12000元。2013年，刘**为其子办升学宴时，黄**送给刘**人民币3000元。2008年，刘**因多次收到他人寄来的其与其他女性的不雅照片和敲诈信，刘**按照对方的要求向对方提供的账号支付了索要金额，事后，为解决因此事付出的“费用”，刘**安排胡**准备了50393.60元的发票，让黄**以给有关部门解决费用的名义在黄**的煤矿予以报销。

上述事实，有经原审庭审质证的证人黄*戊、胡**的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

12、2012年底，湖北**限公司董事长余*乙在大冶市殷祖镇投资征地160亩建设冶炼厂。2013年8、9月份，余显智为了感谢时任大冶**党委书记的刘**在其建厂选址以及工农关系处理方面给予的关照和支持，趁刘**为其子办升学宴之际，在大冶市钓鱼岛酒店送给刘**人民币1万元。2014年初，原审被告人刘**因拟升任大冶市副市长未被通过，担心被有关部门调查，遂退给余*乙人民币1万元。

上述事实，有经原审庭审质证的证人余某乙的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

13、2010年8月，马*乙通过大冶市招商引资准备到殷祖镇投资建厂从事竹制品生意，并结识时任殷**党委书记的原审被告人刘**。经过多次商谈，刘**代表镇政府与马*乙签订意向性合作协议，约定镇政府划拨40亩左右土地给马*乙投资建厂，税收方面享受优惠政策，镇政府帮助马*乙争取200万元免息周转金、帮助办理土地规划手续等。此后，马*乙与曹**合伙注册成立了大冶市**限公司，在殷祖镇工业园投资建厂，从事竹制品生意。2013年8、9月份，马*乙、曹**为了感谢刘**在其投资建厂过程中的帮助，趁刘**为其子办升学宴时，送给刘**1万元。2014年春节以后，刘**因拟升任大冶市副市长未被通过，担心被有关部门调查，便通过大冶市殷祖镇干部余**、郑*将马*乙、曹**所送1万元退还给了马*乙。

上述事实，有经原审庭审质证的证人马某乙、曹**的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

14、2010年，原审被告人刘**调任殷**党委书记以后，筹备建立殷祖镇工业园。2011年至2012年，刘**代表殷祖镇政府与大冶**砂轮厂法定代表人姜*签订协议，划拨30亩土地给姜*在工业园投资建厂并为姜*争取到50万元免息周转金。2013年，姜*为了感谢刘**在其投资建厂过程中的帮助以及今后继续得到他的关照，在得知刘**的儿子考上大学的消息后，到刘**的家中送给刘**人民币4000元。2014年春节以后，刘**因拟升任大冶市副市长未被通过，担心被有关部门调查，遂退给姜*人民币4000元。

上述事实，有经原审庭审质证的证人姜*的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

15、2011年，湖北徐**限公司董事长徐*在殷祖镇工业园征地40亩用于建厂，在未办理土地和规划方面手续的情况下开始建设。2013年春节前，徐*为了对时任大冶**党委书记的原审被告人刘**表示感谢，到刘**家中送人民币5000元。同年，在刘**为其子办升学宴时，徐*到大冶**酒店送给刘**人民币5000元。2014年春节期间，原审被告人刘**因拟升任大冶市副市长未被通过，担心被有关部门调查，遂退给徐*人民币5000元。

上述事实，有经原审庭审质证的证人徐*的证言，原审被告人刘**的供述予以证实。

另有经原审庭审质证的干部任免审批表、黄石市人民检察院反贪污贿赂局情况说明、立案决定书等书证，证实原审被告人刘**的任职情况、到案经过及检举他人情况。

另查明，2003年9月19日，刘**代表大冶市金山店镇政府与金**司法定代表人吴*签订协议，约定由金**司独资开发李**铁矿，大冶市金山店镇政府提供行政管理、工农协调等方面服务，金**司每年向大冶市金山店镇政府缴纳协调服务费用320万元。2005年初，汪**通过汪**、胡*甲找到刘**要求入股李**铁矿，承诺事后给予好处。刘**找到林*，与胡*甲、汪**、汪**等人共同商定先由刘**和林*负责代表大冶市金山店镇政府向金**司索要1000万元股份后再转让给汪**，事成之后，汪**送给刘**及胡*甲、汪**、林*120万元股份。为尽快入股李**铁矿，2005年4月，汪**将120万元现金送给刘**等人。刘**与林*以金山店镇政府的名义向吴*索要李**铁矿1000万元的股份，吴*同意金山店镇政府投资2600万元入股李**铁矿，其中农民入股1600万元，金山店镇政府入股1000万元。2005年6月11日和2005年12月26日，林*代表金山店镇政府以远**司名义与金**司签订协议约定：金山店镇政府投资2600万元投资入股开发李**铁矿，镇政府所占股份不得任意转让，如要转让，必须原值转让给金**司。期间，大冶市金山店镇政府于2005年7月8日成立远**司，由林*担任法定代表人，代为管理金**司转让给大冶市金山店镇政府的1000万元李**铁矿的股份。2005年8月6日，刘**、林*在金**司不知情的情况下，由林*代表大冶市金山店镇政府与汪**代表的金**司签订协议，协议约定：金**司出资1100万元参股远**司，与金**司合股开发李**铁矿。金**司不得退股、不得任意转让他股份，如转让，需经大冶市金山店镇政府同意。如单方违反协议，按协议投资总额的300%处罚。2005年7月12日，远**司法定代表人更名为汪**。2005年9月6日和2006年1月5日，金**司先后两次收受远**司入股金700万元。2007年底，汪**以2300万元价格将1000万元李**股份转让给石*，远**司法定代表人于2007年12月5日变更为石*。此后，因金**司与远**司的股权纠纷，石*纠集人员阻止李**铁矿施工，造成李**铁矿停工两年。

2006年3月，金**司股东周*出任金**司法定代表人，因金**司法定代表人吴*未经股东会同意，以金**司名义与远**司签订增资扩股性质的参股协议。2006年5月9日，周*主持召开金**司股东会，决议不同意远**司加入金**司责成吴*与远**司协商终止参股协议，并退还700万元。2006年9月，吴*再次出任金**司法定代表人，周*要求吴*以公司名义就参股协议提出诉讼未果后，周*于2007年12月，作为金**司股东将吴*及远**司、第三人金**司诉至法院。2009年9月18日，黄石**民法院经重审判决：金**司与远**司2005年12月26日签订的参股协议无效；金**司于判决生效之日起向远**司返还人民币700万元。

2011年，金**司曹**与远**司法定代表人石*协商决定，金**司四次分别于2011年6月21日、2011年7月13日、2011年9月30日、2012年6月21日共计支付3228万元给湖北**限公司，石*退出远**司，不再与金**司发生纠纷。

上述事实，有经原审、二审质证的综合开发李**矿体项目协议书、参股协议，大冶市远**责任公司企业信息、关于大冶市**责任公司李**铁矿基建停工的说明、大冶市**责任公司回购大冶市**有限公司李**铁矿股份说明、黄石**民法院（2009）黄*三重初字第1号判决书、金山店镇政府财政专户明细账、金**司报销说明及账目等书证，证人李**、陈**、李**、张**、石*、吴*、周**、汪**的证言，原审被告人刘**的供述予以证明。

（二）关于原审被告人余*甲犯开设赌场罪的事实清楚，证据确定充分，本院予以确认。

关于检察机关提出应认定原审被告人刘**构成滥用职权罪，以滥用职权罪与受贿罪数罪并罚，原判认定事实错误，导致适用法律错误的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，根据法律规定，国家机关工作人员滥用职权，造成公共财产、国家及人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪。本案中，刘**与林*等人共同收受汪**120万元，利用职权帮助汪**顺利参股远**司，并持有李**铁矿1000万元股份。但自2006年起，金**司已经召开股东会，决议不同意远**司加入金**司，要求吴*协商终止参股协议，退回远**司的700万元。2007年12月，金**司股东就参股协议起诉至法院要求确认协议无效。在无法参与管理李**铁矿的情况下，汪**于2007年底以2300万元将1000万股份转让给石*。2009年黄石**民法院就参股协议作出民事判决：金**司与远**司签订的参股协议违反《公司法》规定无效；金**司于判决生效之日起向远**司返还人民币700万元。故判决生效后，金**司应退还远**司700万元，远**司即不持有1000万李**铁矿股份。因此吴*在汪**转让股份前，既未按金**司股东会决议协商解决参股协议，退回远**司700万元，在判决生效后，金**司也未按照法院判决向远**司退还700万元。2009年，在参股协议已被判决无效的情况下，石*以其持有1000万股份为由参与李**铁矿经营管理，在遭拒后，纠集人员阻挠生产。金**司对于双方的股权纠纷未能通过法律渠道依法维权，而是决定向石*付款3228万元要求石*退出远**司，并导致2528万元经济损失。该损失与刘**等人滥用职权帮助汪**持有李**铁矿股份不具有刑法上的因果关系。检察机关补充提交的证据不能推翻因果关系的认定，故刘**不构成滥用职权罪，原判以受贿罪定罪量刑并无不当。故该抗诉及支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。

关于上诉人刘**及其辩护人提出刘**系自首的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据最**法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述。本案中，刘**虽然于2013年3月27主动接受办案机关调查，但未如实供述其共同受贿犯罪事实，直至同案犯林*、胡**、汪**、汪某乙到案并供述共同受贿犯罪事实后，刘**才供述其罪行，不能认定为如实供述，不应认定为自首。刘**供述其单独受贿罪行与司法机关已掌握的罪行亦属同种罪行，依法亦不能认定为自首。此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于上诉人刘**及辩护人提出刘**系从犯的上诉理由及辩护意见，经查认为，刘**身为大冶**镇党委书记、镇长，接受他人的请托后，利用职务之便，与他人共谋并积极帮助他人入股李**铁矿，为他人谋取不正当利益，不属起次要或辅助作用的从犯。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于上诉人刘**及其辩护人提出刘**个人受贿69万中有62万元与事实不符，不应认定为受贿的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据证人肖*、胡**、黄**、徐*、谭*、余**、马**、姜*、黄**、马**、熊*的证言及刘**的历次供述，分别证明：①刘**2002年向肖*借款2万元，肖*明确表示不用归还，刘**明知肖*为其给予的帮助表示感谢，予以默认，且该款至案发仍未归还，不属于私人借款；②胡**、黄**、徐*系为感谢刘**的帮助并希望刘**在工作中予以关照，送刘**财物，双方无礼尚往来；③现无证据证明刘**将谭*送的3万元已退还，且其因照顾谭*做了路灯工程，向谭*索要2万元用于打牌，未明确表示系借款且至案发仍未归还，不属于私人借款；④刘**2010年至2013年收受熊*入股分红的17万元，2013年8、9月份收受余**、马**、姜*、黄**等人款项共计27000元，其受贿行为已完成。上述款项至2014年初才退回，不属于及时退还，不影响受贿罪的认定。但原判认定其积极退赃，已酌情从轻处罚。故该项上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予支持。

关于上诉人刘**及其辩护人提出刘**没有收受汪*乙30万元的上诉理由及辩护意见，经查认为，证人汪*甲、胡**、林*、汪*乙的证言均证明刘**与汪*甲、胡**等人预谋，收受汪*乙120万元现金，为汪*乙谋取利益，并通过胡**将其中90万元现金转入胡**母亲的账户，后胡**将其中30万元现金交给刘**，刘**的供述对上述事实亦予以印证。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于上诉人刘**及其辩护人提出刘**与张*乙不是情人关系，不构成共同受贿，且超市租金未经评估，得出受贿14万元无事实依据的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据张*乙的手机短信记录、证人张*乙、胡**的证言及刘**的供述，足以证实张*乙与刘**系情人关系，张*乙利用刘**的职务便利，强迫还桥村签订超市租赁协议，获取租金差价，已构成共同受贿。根据评估报告，该超市年租金为77400元至81528元，依据有利于被告人原则，就低认定超市年租金为77400元。2010年到2014年，该超市每年按5.2万元租金上交还桥村，租金差价每年为25400元。但现有证据证实张*乙实际承租超市1年，自2011年起就将超市原价转让，并办理超市经营过户手续，且未从中盈利，还桥村亦未有异议。故对2011年至2014年超市租金差价部分，应认定为张*乙自动放弃受贿犯罪，属犯罪中止。综上，张*乙、刘**共同受贿127000元，其中既遂25400元，犯罪中止101600元。

本院认为

综上，本院认为，原审被告人刘**身为国家机关工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，共同收受他人贿赂113.67万元（其中10.16万元属犯罪中止）及价值90万元股份，单独收受他人贿赂377393.60元及诺基亚手机一部，其中个人实得697393.60元、价值45万元股份及诺基亚手机一部，其行为已构成受贿罪。原审被告人刘**具有部分索贿情节，应从重处罚。原审被告人余*甲以营利为目的，伙同他人开设赌博场所供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。原审被告人刘**在共同受贿犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人刘**检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，应认定为立功表现，可以减轻处罚。原审被告人余*甲归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。鉴于二审查明的新证据，原审被告人刘**部分受贿属犯罪中止，实际受贿数额相应减少，可再予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条及《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持黄石市西塞山区人民法院（2014）鄂西塞刑初字第00139号刑事判决第（二）、（三）项关于被告人刘**的定罪部分和被告人余*甲的定罪量刑及赃款处置部分，即被告人刘**犯受贿罪；被告人余*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元；追回赃款42万元予以追缴，上交国库，未缴纳赃款予以继续追缴；

二、撤销黄石市西塞山区人民法院（2014）鄂西塞刑初字第00139号刑事判决第（一）项关于被告人刘**的量刑部分，即判处被告人刘**有期徒刑八年，并处没收财产二十万元；

二、上诉人（原审被告人）刘*进犯受贿罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年五月二十一日起至二○二一年十一月二十日止）。

裁判日期

二〇一五年六月五日