李*甲开设赌场罪一审刑事判决书

审理经过

松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2015）54号起诉书指控被告人李*甲犯开设赌场罪，于2015年5月5日向本院提起公诉。遵照荆州**民法院指定管辖决定，本院同日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员张**出庭支持公诉，被告人李*甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控，2012年12月29日，被告人李*甲接替丈夫朱*（已死亡），继续在湖北省江陵县郝穴镇建设路经营“红色火焰”动漫娱乐城，并于2013年2月10日在动漫城屋后租用一间房屋，将动漫城分为前后两个大厅。前面迎街面大厅以经营正当的电子游戏机进行掩护，却在后厅摆放具有赌博功能的6台“老虎机”、1台“摇钱树捕鱼机”、1台“航空母舰捕鱼机”、1台“经常捕鱼机”、1台“幸运大师轮盘机”、1台“扑克牌轮盘机”等电子游戏赌博机，提供给客户进行聚众赌博，牟取非法利益。2013年3月至2013年10月期间，李*甲雇请弟弟李*乙（另案处理）协助其经营管理“红色火焰”动漫城赌场，每月支付李*乙2，000元工资。2013年3月至2014年10月期间，李*甲另先后雇用浙江省人周*、刘*甲（另案处理）协助其管理赌场，负责为赌客在电子游戏赌博机上上分、兑换赌资、赌博机的日常维护、简单修理、调整难度、打码报账等事务。视经营状况每月给周*、刘*甲支付2，500元至3，000元工资。2014年5月至9月期间，李*甲还以每月3，000元的报酬请浙江省人潘**（另案处理）帮助其经营管理赌场。现经侦查以及获取的电子游戏赌博机“幸运大师轮盘机”电子数据查明，李*甲开设赌场以来共非法营利90万余元。仅现查明的银行交易记录凭证证实，2014年5月以来李*甲经营赌场非法获利39万余元。

2014年10月10日，“红色火焰”动漫城赌场被松滋市公安局依法查处，现场查获“老虎机”6台、“幸运大师轮盘机”1台、“扑克牌轮盘机”1台、“航空母舰捕鱼机”1台、“摇钱树捕鱼机”1台、“海洋之星Ⅱ捕鱼机”1台等共计11台电子游戏赌博机，并对当场抓获的参赌人员10余人依法进行了行政处罚。

针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.指定管辖函、受案登记表、立案决定书、通讯记录、行政处罚决定书等书证；2.证人李**、周*、刘*甲等人的证言；3.被告人李**的供述与辩解；4.现场勘查记录及照片等证据。

公诉机关认为，被告人李*甲利用具有赌博功能的电子游戏设施设备，组织赌博活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和最**法院、最高人民检察院、**安部公通字（2014）17号文件之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李*甲法律意识淡薄，在丈夫去世后盲目接手赌场经营，鉴于其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。

一审答辩情况

被告人李*甲当庭对起诉书指控的主要事实及涉嫌的罪名无异议，表示自愿认罪。但在其庭前提交的书面意见中辩称：1.起诉书指控“根据查获的电子游戏赌博机电子数据，李*甲开设赌场以来共非法营利90万余元”与事实不符，因为查获的“幸运大师轮盘机”为二手设备，查获时设备上的电子数据并非全部是其经营期间发生，以上述数据为依据计算违法所得证据不足；2.起诉书指控“仅现查明的银行交易记录凭证证实，2014年5月以来李*甲经营赌场非法获利39万余元”与事实不符，其中有30万元系其向他人借款，用于赌场投资；3.在赌场经营期间，大部分盈利都退还给了参赌人员，实际盈利只有9万余元；4.由于其丈夫朱*投资赌场，欠下巨额债务，朱*车祸身亡后留下3名未成年的子女及体弱多病的公婆，家庭情况特殊，家庭经济十分困难。综上，请求法院考虑其家庭的特殊情况，对其从轻处罚，给其改过自新的机会。被告人李*甲还提交了借据复印件6份，证明为开设赌场其亡夫朱*及其本人共向李**等6人借款97万元，家庭负债200余万元，至今尚未归还。

本院查明

经审理查明，2012年11月，朱*（浙江省永嘉县人，出生于1976年1月20日，系被告人李*甲之夫）租用位于江陵县郝穴镇建设路东段李**的私房一楼并以沈*（男，1986年5月6日出生于浙江省泰顺县彭溪镇）的名义向江陵**育局申请开设江陵县“红色火焰”动漫城；2013年5月16日，经江陵**育局批准，“红色火焰”动漫城法定代表人变更为金燕媚（女，1975年5月26日出生于浙江省永嘉县岩头镇），实际由朱*投资经营。在开办过程中，朱*于2012年12月29日因车祸身亡。嗣后，被告人李*甲接手经营动漫城。在经营过程中，为逃避公安机关打击，2013年2月10日，被告人李*甲又租用位于李**房屋后面的徐*房屋两间，将动漫城分为前后两个大厅，前厅摆放可以公开经营的电子游戏机，后厅摆放老虎机6台，捕鱼机3台，轮盘机2台供顾客赌博投注。2013年初至2013年10月，被告人李*甲因自己要在家照顾小孩，便委托其弟李*乙（男，1984年4月20日出生于浙江省永嘉县，侦查机关已于2015年1月14日对其作撤案处理）代为经营管理动漫城，另聘请周*（男，1988年5月9日出生于浙江省永嘉县）、刘**（男，1995年11月29日出生于浙江省永嘉县，二人均已由侦查机关作撤案处理）协助其管理动漫城，具体负责为顾客在游戏机上上分、兑换赌资、对游戏机进行日常维护和简单修理、打码报账等事务。上述三人，由被告人李*甲按月支付工资。2013年10月，李*乙离开动漫城，被告人李*甲遂到江陵县亲自经营管理。

2014年5月5日，被告人李*甲在湖北江陵**有限公司郝穴支行开设账户（账号为8119）用于存取动漫城的营业款。2014年5月5日至10月9日，该账户共存入、转入资金722，210元，扣除被告人李*甲存入、转入的其他款项330，000元，在此期间动漫城的实际收入为392，210元。

2014年10月10日，“红色火焰”动漫城被松滋市公安局依法查处，现场收缴“全球通”、“喜洋洋”、“无名”老虎机各2台，“海洋之星Ⅱ”捕鱼机1台，“无名”捕鱼机2台，“幸运大师”轮盘机1台，“无名”扑克牌轮盘机1台。并抓获被告人李*甲，动漫城工作人员刘**、周*及参赌人员吴*等人，收缴被告人李*甲现金2，100元。2014年10月11日，松滋市公安局以松公（治）行决字（2014）933号行政处罚决定书对李*甲行政拘留15日（自2014年10月11日至10月26日止），并处罚款3，000元，收缴其赌资2，100元。2014年10月14日，被告人李*甲因涉嫌开设赌场被转为刑事拘留。

经松滋市公安局鉴定，现场收缴的11台老虎机、捕鱼机、轮盘机均系具有赌博功能的电子游戏设施设备。

2014年12月31日，松滋市公安局扣押被告人李*甲现金500，000元，注明为“非法获利的退赃款”，并于当日存入松滋市非税收入汇缴结算户。

在本案审理过程中，本院委托浙江省温州市瓯海区司法局对被告人李*甲的个人、家庭和社会关系情况、一贯表现、犯罪行为的后果和影响等情况进行了调查。经调查评估，瓯海区司法局同意对被告人李*甲进行社区矫正。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.被告人、证人的身份证明；2.申请开设“红色火焰”动漫城的审批资料、房屋租赁合同等书证；3.检查笔录、证据保全清单及现场照片；4.被告人李*甲与刘**、周*等人关于动漫城经营情况的手机微信截屏照片；5.被告人李*甲的银行账户交易记录；6.相关行政处罚文书；7.证人李*乙、周*、刘**、黄*、徐*、邓*、廖*、刘*乙、蒋*、候*、吴*、刘*丙、李*丙、荣*、代*的证言；8.扣押清单及非税收入缴款书；9.松滋市公安局、浙江省永**民委员会出具的相关情况说明；10.温州市瓯海区司法局出具的审前社会调查评估意见书；11.被告人李*甲的多次供述与辩解等证据。

本院认为

关于被告人李*甲提出的第1、2、3点辩护意见，结合庭审查明的事实和证据，本院认为，由于“红色火焰”动漫城被查获的电子游戏设备中部分为二手设备，设备上显示的电子数据可能并非全部是其经营期间发生的数据，以此作为确定其违法所得数额的依据不符合刑事证据排他性的要求，公诉机关以此为依据指控其非法营利“90万余元”证据不足，不予认定。关于动漫城的营业收入，被告人李*甲供述：“动漫城每天的营业额没有记账，都存入了我在江**商银行的账户里。这个账户是2014年5月5日开设的，至2014年10月10日止，这个账户共存入、转入资金722，210元，但其中有我自己的130，000元，我母亲给我的100，000元，刘**还款100，000元，其余392，210元就是动漫城的全部营业收入。我弟弟李*乙经营期间动漫城一直处于亏损状态，没打多少钱给我。”李*乙交待：“我在管理动漫城期间，总共大概有170，000元的毛利润，每天的收入没有记账，但除去开支外，都交给了我姐姐李*甲。”刘*甲交待：“我在动漫城工作期间，一年半时间动漫城估计有1，600，000元的收入，都交给了李*甲和李*乙。”周*则交待：“在我工作期间，动漫城总收入大概在2，000，000元左右。”上述四人的供述和交待均不一致，公诉机关提供的证据也不能证明动漫城准确的营业收入，按照“有利于被告人”的原则，结合银行交易记录，采信被告人李*甲的供述，其违法所得应确定为392，210元。被告人李*甲辩称的300，000元借款已在其银行账户交易总额内予以扣除，至于其将部分获利返还给参赌人员是其为招揽生意的经营策略，并不影响违法所得数额的认定。故被告人李*甲关于其实际获利只有90，000余元的辩解意见与事实不符，不予采纳。

本院认为，被告人李*甲利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，违法所得数额达39万余元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，应依法追究其刑事责任，应“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”被告人李*甲并非开设赌场的始作俑者，只是在其丈夫死亡后，为收回投资，心存侥幸接手赌场的经营管理，其主观恶性相对较小。被告人李*甲罪行虽然严重但人身危险性不大，且其归案后认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，可以从轻处罚。同时鉴于其家庭情况特殊，上有年迈的公婆，下有未成年子女，其赡养、抚养义务较重，如对其判处实刑，则有可能导致其家庭成员生活困难，形成新的社会不安定因素。基于上述考虑，为体现司法的人文关怀，促进社会和谐稳定，可对被告人李*甲从轻处罚并适用缓刑，给其一次改过自新的机会。综上，结合审前社会调查评估意见，依法对被告人李*甲从轻处罚并适用缓刑，对其违法所得和涉案物品予以追缴、没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，最**法院、最高人民检察院、**安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人李*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金110，000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）

二、对被告人李**的违法所得392，210元予以追缴，上缴国库；对查获的11台赌博机予以没收，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年七月二日