杨**、熊*等犯开设赌场罪二审刑事裁定书

审理经过

利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人杨**、熊*、严*犯开设赌场罪一案，于2014年12月25日作出（2014）鄂利川刑初字第00197号刑事判决。原审被告人杨**、严*不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。

一审法院查明

利川市人民法院一审认定，2014年4月26日至6月25日，被告人杨**、熊*、严*，以每月1700元（含麻将机一台）的租金租用李*在利川市都亭街道办事处女人街的4单元202室开设麻将馆，利用五台麻将机进行赌博，并向参赌人员抽取“蛋钱”（即抽头渔利）。麻将馆以每天60元的工资聘请一人做饭，参赌人员免费就餐，三人约定轮流值班，由被告人杨**负责记账，每十天平均分配盈利。2014年6月25日，利川市公安局将该赌场查封。扣押杨**笔记本1本，该账本上记载2014年4月26日至6月25日，抽头渔利总收入为174500元。

另查明，2014年6月25日，利川市公安局都亭派出所扣押了严*违法所得现金8900元；2014年7月21日，利川市公安局都亭派出所扣押了杨*甲违法所得现金10000元、严*违法所得现金30000元、熊*违法所得现金10000元。

原判认定上述事实的证据有：

1、户籍证明：载明三被告人的身份情况。

2、拘留证、释放通知书：载明被告人严*于2014年6月26日被利川市公安局刑事拘留，同年7月18日变更为取保候审；被告人杨**于2014年6月26日被利川市公安局刑事拘留，同年7月10日变更为取保候审；被告人熊*于2014年6月26日被利川市公安局刑事拘留，同年7月2日变更为取保候审。

3、扣押清单：载明利川市公安局都亭派出所扣押杨*甲笔记本1本；杨*甲现金10000元；熊某现金10000元；严*现金38900元；电动麻将机5台。

4、行政处罚决定书：载明参赌人员方*、杨**、郜*、高*、朱*被利川市公安局都亭派出所给予了行政处罚。

5、现场勘查笔录、现场照片、指认照片、现场方位平面示意图：载明赌博现场及杨*甲指认记账账本的情况。

6、辨认笔录：载明严*辨认熊*、杨**；杨**辨认严*、熊*；熊*辨认杨**；李*辨认严*、杨**、熊*的情况。

7、证人李*证明：2014年4月26日，严*、杨**租用她女人街4单元202室开20元、40元的麻将馆，月租是1500元，到同年6月25日就被警察抓了。

8、证人杨**（被告人杨**之弟）证明：他经常在严*在女人街开的麻将馆里卖香烟。

9、证人杨**、方*、高*、郜*、朱*证明：他们于2014年6月25日在女人街4单元202室打麻将赌博，打的是20、40元的包炮，老板按“大雪”抽5元，“两点”抽10元，“四点”抽20元抽水钱。

10、证人王*证明：她于2014年6月20日在女人街4单元202室麻将馆做了四、五天饭，约定每天工资是60元。

11、被告人杨**供述：她与严*、熊*从2014年4月26日开始在女人街4单元202室开麻将馆，赚的钱三人平分，十天分一次。每天要收2000元的“蛋钱”（即盈利）。每天收了多少“蛋钱”和每次他们分了多少钱，她都记在一个黑色本子上的。他们一共分了6次钱，第一次分了6000元，第二次每人分了8000元，第三次和第四次记不清了，第五次分了8000元，第六次分了9000元，除去开支，他们每人一共分了42000元左右，三人就是126000元左右，也就是说“蛋钱”至少有126000元左右。

12、被告人熊*供述：他与杨**、严*三人一起开麻将馆，麻将馆的盈利是三人平分，除去日常开支，盈利的钱是一个星期或十天分一次。麻将馆的收入和日常照料是严*和杨**，她们谁主管日常收入他不清楚，她们分给他多少钱就是多少钱，具体盈利多少他不清楚。他经常喊人打牌，但经常不带钱，就直接找严*或杨**拿钱，拿的钱算他直接从盈利里面拿出来的，到分钱时直接扣掉，不再给他了。有一次他分了2100元，有一次3000元，有十次每次300元，共3000元。有十次每次500元，共5000元。他一共分了13100元。

13、被告人严*供述：2014年5月，她和杨**、熊*三人一起在女人街4单元202室开麻将馆，开了一个月左右。三个人轮流值班，由杨**管账管钱，每天平均可以盈利2800元。由他们三人平分，十天分一次，前二次他们每人分了8000元，最后一次她分了9000元，她一共分得25000元。

关于三被告人提出被告人杨**的记账不能作为三被告人抽头渔利的证据及被告人严*、杨**的辩护人提出在三被告人供述不一致时，应以被告人熊*供述的最小金额13100元作为每个被告人抽头渔利金额的辩护意见。经审查，三被告人在公安机关均供述由被告人杨**记账，被告人杨**账本上详细地记载了2014年4月26日至6月25日麻将馆每天非法获利的收入、支出及三被告人除去开支后所获非法所得，其中总收入为174500元。该记载内容结合三被告人的供述，能够证明三被告人抽头渔利为174500元。因此，对上述辩解辩护意见，不予采纳。

关于被告人严*的辩护人提出房租、水电费的开支不能作为抽头渔利的金额的辩护意见。经审查，三被告人违法开设赌场，并用非法获利支付房租、水电费，该支出是用于犯罪支出的开支，只是犯罪盈利所得的去向，应认定为三被告人的非法所得。对被告人严*的辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。

一审法院认为

利川市人民法院审理认为，被告人杨**、熊*、严*为赌博提供场所、赌具，设定赌博方式，从参与赌博的人中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人严*缴纳了全部违法所得和罚金，可以对被告人严*从轻处罚；被告人杨**、熊*违法所得，应依法予以追缴，供犯罪使用的工具，应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和最**法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款，最**法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告人杨**犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币15000元；被告人熊*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币15000元；被告人严*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。二、公安机关扣押被告人严*违法所得38900元及缴纳的违法所得19266.67元、公安机关扣押被告人杨**违法所得人民币10000元、公安机关扣押被告人熊*违法所得人民币10000元，依法予以没收，上缴国库；被告人杨**违法所得人民币48166.67元、被告人熊*违法所得人民币48166.67元，继续予以追缴；扣押在案供犯罪使用的电动麻将机5台，依法予以没收，由公安机关依法处理。

二审请求情况

一审宣判后，原审被告人杨**、严*不服，向本院提出上诉。原审被告人杨**及其辩护人认为：1、原判认定抽头渔利金额为174500元，与事实不符；2、对杨**应当判处拘役并宣告缓刑。原审被告人严*认为其在本案中所起作用较小，案发后又积极缴纳全部违法所得和罚金，原判对其量刑过重，请求二审对其从轻处理。

本院查明

经本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人杨**、严*、熊*为赌博提供场所、赌具，设定赌博方式，从参与赌博的人中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。上诉人杨**上诉提出原判认定抽头渔利金额为174500元，与事实不符的理由，经查，不能成立。原判已结合本案的事实、证据进行了详细、客观的分析和评述，是正确的，本院不再赘述。原判对上诉人杨**在法定刑幅度内量刑并无不当，杨**上诉提出应对其判处拘役并宣告缓刑的理由，本院不予支持。原判考虑上诉人严*缴纳了全部违法所得和罚金，已对其从轻处罚，严*上诉提出原判对其量刑过重的理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月二十三日