冉**、冉*甲犯开设赌场罪、赌博罪高*甲犯开设赌场罪、故意伤害罪等万某犯开设赌场罪高*乙、沈*等犯赌博罪二审刑事裁定书

审理经过

利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人冉**、高**、万*、冉*甲犯开设赌场罪，高**犯故意伤害罪，冉**、冉*甲、高**、高*乙、沈*、刘*甲犯赌博罪一案，于2015年4月15日作出（2015）鄂利川刑初字第00015号刑事判决。一审宣判后，利川市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派代理检察员陈**、刘**出庭履行职务，原审被告人冉*甲到庭参加诉讼。本案经湖北**民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

（一）开设赌场

1、2013年4月11日起，被告人冉**、冉**、高*甲与黄*甲（已判刑）在利川市团堡镇多次开设赌场，以玉米籽猜单双的方式赌博，赌场按庄家赢利的7%或8%抽头渔利。其中由冉**负责寻找赌博场所、联系庄家，冉**、高*甲、黄*甲负责邀约赌客参赌，黄*甲还负责抽取水钱、维持赌场秩序。参赌人员约30人，四人在此期间获利2万余元。2013年4月22日晚，四人再次在团堡镇白果坝村开设赌场时被公安机关查获。

2013年4月28日，被告人冉*甲主动到利川市公安局团**出所投案自首；同年5月15日被告人高*甲主动到团**出所投案自首。在开设赌场期间，冉*乙获赃款6000元，高*甲获赃款4300元，冉*甲获赃款9400元。上述赃款均已被利川市公安局扣押在案。

2、2013年6月4日至5日，被告人万*在利川市谋道镇龙水村八组村民谢**家开设赌场，以玉米籽猜单双的方式赌博，赌场按庄家赢利的7%或8%抽头渔利。万*邀约冉*乙前去赌博，在6月5日开设赌场时万*、冉*乙参与坐庄，共分十个股份，其中万*占五股、冉*乙占二股。当天庄家抽头渔利和当庄赢利共计91000元，万*分给冉*乙23000元，万*分得45000元（已被公安机关扣押在案）。另，公安机关抓获万*时从万*处扣押赌资53400元。

（二）赌博

2014年11月4日至14日，被告人冉**、高**、高**、沈*、刘*甲以营利为目的，先后在利川市团堡镇覃**、姚*、盛*甲家组织多人进行赌博，五人以此方式共计非法获利12800余元。具体事实如下：

1、2014年11月4日，被告人冉**、高**、沈*、刘*甲、岳*（已行政处罚）、龚*（身份待查）组织十余名参赌人员在利川市团堡镇旅游路69号附1号覃*乙家中以玉米籽猜单双的形式进行赌博。当天每人出资1000元，后共获利4400元，冉**、高**各分得600元，沈*分得900元，刘*甲分得1200元，岳*分得1100元。

2、2014年11月7日，被告人冉**、高**、沈*、刘*甲组织十余名参赌人员在利川市团堡镇旅游路69号附1号覃*乙家中以玉米籽猜单双的形式进行赌博。当天每人出资1000元，后每人输了200元。

3、2014年11月10日，被告人冉**、高**、高**、沈*、刘*甲组织十余名参赌人员在利川市团堡镇长槽村十组姚*家中以玉米籽猜单双的形式进行赌博。当天每人出资1000元，后共获利6400元，五人每人分得1200元，冉*、姚*各分得200元。

4、2014年11月11日，被告人冉**、高**、沈*组织十余名参赌人员在利川市团堡镇长槽村十五组盛*甲家中以玉米籽猜单双的形式进行赌博，高**、刘*甲委托冉**入股，当天没有获利。

5、2014年11月14日，被告人冉**、高**、高**、沈*、刘*甲组织二十余名参赌人员在利川市团堡镇旅游路69号附1号覃*乙家中以玉米籽猜单双的形式进行赌博，获利2000余元。当日13时被团**出所查获。

2014年11月19日，被告人冉**、高**、高*乙主动到利川市公安局团堡派出所投案自首。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、物证：冉*甲等人开设赌场和赌博所用的瓷盘、瓷碗、玉米籽。

2、户籍证明：证实冉某甲、冉**、高**、万*、高**、沈*、刘**的基本身份情况。

3、在逃人员信息表和信息撤销表：证实万*在被公安机关监视居住期间因多次传唤不到案，被公安机关网上追逃。

4、利川市公安局行政处罚决定书：证实刘**、沈*因聚众赌博，冉*甲因故意伤害、聚众赌博被行政处罚的事实。

5、利川市公安局扣押物品清单、湖北省暂扣款物票据：证实公安机关分别从冉*乙处扣押人民币96000元（其中70000元属于万某所有）、6000元，从万某处扣押人民币53400元、盘子1个、碗1个，从冉*甲处扣押人民币9400元，从高*甲处扣押人民币4300元。

6、利川市人民法院（2012）鄂利川刑初字第00229号刑事判决书：证实冉*乙因犯开设赌场罪，于2012年9月26日被利川市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；高*甲因犯开设赌场罪，被利川市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。

7、（2010）沙长监释证字第161号释放证明书：证实万*因犯强奸罪、抢劫罪于2003年3月10日被利川市人民法院判处有期徒刑十一年，2010年11月11日刑满释放。

8、利川市人民法院（2013）鄂利川刑初字第00040号刑事判决书：证实刘*甲因犯开设赌场罪，被利川市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。

9、抓获经过说明：证实2013年4月28日冉*甲主动到团**出所投案自首，同年5月15日高**主动到团**出所投案自首，2014年11月19日冉*甲、高**、高*乙主动到团**出所投案自首。

10、现场勘验、检查笔录及现场照片、示意图：证实本案中心现场及公安机关勘查的情况。

11、证人黄*甲证实：我与冉*甲、高**、冉*乙在团堡开设赌场，我负责“打水”，散场后由冉*甲将“水钱”分发给我们，我一共分得5300元。

12、证人邓*能证实：我在冉*甲开设的赌场内赌博，在场上的还有黄**、冉*乙。

13、证人左*甲证实：冉*甲租用左**家房屋开过赌场。

14、证人田*证实：我送过人到冉*甲、高**、冉*乙开设的赌场内赌博。

15、证人向*、王**、黄**、张**、刘**、赵**、覃*甲证实：我到过团堡冉*甲开设的赌场内赌场。

16、证人朱*甲证实：曾在冉*甲开设赌场时为参与赌博的人指路。

17、证人刘**、雷*、邹*、阳*证实：我为冉*甲开设的赌场接送赌客。

18、证人龚*证实：我曾到冉*甲开设赌场处收账。

19、证人胡*证实：我与向某一起到过高某甲、冉*甲开设的赌场内赌博。

20、证人王**、杨**、左**、钟*、覃*甲证实：在冉**的邀约下到过万某开设的赌场内赌博。

21、证人赵*乙证实：冉*乙为万某开设的赌场带客捧场。

22、证人盛*甲、覃**、姚*证实：冉某甲、高**、高**、沈*、刘*甲租其房屋聚众赌博。

23、证人杨**、盛**、朱**、詹*、赵**、谭**、覃**、盛**、姚*、屈*、赵**、李*、张**、盛**、杨**、肖*、岳*、谭**、刘**、张**证实：冉某甲、高**、高**、沈*、刘*甲在团堡镇聚众赌博。

24、被告人供述与辩解：被告人冉**、高**、万*、冉**、高**、沈*、刘*甲对指控的事实供认不讳。

（三）故意伤害

被告人高*甲与被害人冉*丙因债务纠纷而存在矛盾。2012年8月19日，高*甲与刘**、黄**、高*戊（均已判刑）等人商议将冉*丙引诱至团堡镇进行殴打，后因公安人员巡逻未果。高*甲雇请了四名外地青年（身份待查），由黄**驾车搭载以备随时殴打冉*丙。同月21日零时许，高*甲得知冉*丙到团堡前来寻找自己便电话授意刘**、黄**、高*戊等人在安乐坪李**家门前对冉*丙进行了殴打。经鉴定，冉*丙所受损伤程度为轻伤。高*甲于同年12月9日主动向利川市公安局团堡派出所投案，如实供述自己的罪行。

另查明，2012年10月9日，被告人高*甲与被害人冉**达成调解协议，高*甲赔偿冉**医药费、护理费等经济损失共计人民币30000元，取得了冉**的谅解。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：

1、钢管1根：系刘**、黄**等人殴打冉某丙的作案工具。

2、涉案车辆2辆：证实黄**、高某戊和被害人冉某丙使用的车辆情况。

3、户籍证明：证实被告人高**的基本情况。

4、协议书、谅解书、领条：证实高*甲与被害人冉**达成调解协议，并取得了冉**谅解。

5、利川市人民法院（2012）鄂利川刑初字第00410号刑事判决书：证实黄**、高**、刘*因犯故意伤害罪被判处刑罚的事实。

6、利*（刑）鉴（法）字（2012）560号法医学人体损伤程度鉴定书：证实被害人冉*丙皮肤裂创所受损伤构成轻伤，其余软组织损伤构成轻微伤。

7、证人高*丙证实：2012年8月20日晚，我与高**、高*丁、高*戊、赵**、章*在高*甲的安排下乘坐高*戊驾驶的鄂Q号面包车与黄**驾驶的鄂Q号面包车，在318国道李**家门口，黄**和他车上的五六个年轻人拿着刀子、钢管对冉*丙一阵砍打，在我坐的这辆车上的高*戊拿了一根钢管去砸冉*丙的车。冉*丙乘车往恩施方向跑，我们开两辆车追，我向冉*丙的车扔了两根钢管。追到金**学路段时，我们就调头回去了。

8、证人高*丁证实：2012年8月20日晚，高*甲给他打电话说“今天晚上我喊的黄**等人去砍冉*丙，你们去找一下冉*丙。要是冉*丙被砍吃亏了，你们就给他送到医院去”。高*戊就驾驶鄂Q号面包车载着他和高*丙、高**、赵**、章*等人与黄**开车分头去找冉*丙。他们在团堡培凤大道遇到冉*丙的鄂Q号轿车跟在他们车辆的后面，高*戊继续向前开，并打电话叫黄**往安乐坪方向去。当车行至团堡镇安乐坪318国道李**家门口时，冉*丙的车将他们的车逼停，冉*丙从车上下来问冉*甲是否在车上，这时黄**开的车赶到，黄**他们车上的人从车上下来拿着钢管、砍刀之类的东西就围着冉*丙打，他这辆车上的高*戊拿着钢管下车，去砸冉*丙乘坐的车。冉*丙的车上开车的没有下车，冉*丙被打后往车上钻，起步往恩施方向跑。高*戊与黄**就开车去追，边追边打冉*丙的车，追到金龟小学后才调头。

证人章*亦证实上述内容。

9、证人冉*甲证实：2012年8月19日，刘**告诉我，高*甲专门叫刘**从深圳回来打冉*丙，并请了几个贵州娃儿。我们一起在陈*家与高*戊、高*丁、高*丙、高**、赵**、陈*、黄**、冉*一起商量怎样打冉*丙。高*甲来后，要我打电话约冉*丙到团堡来打架，冉*丙在电话里说马上到，地点约在318国道安乐坪路段。我们到后发现警车在那，于是就散了。21日早上10点多钟，高*丙告诉我说昨晚已把冉*丙砍了。

10、证人谭**证实：黄*丙在2012年8月20日下午5点多将我的鄂Q号五菱牌车借走，21日中午归还。

11、证人陈*证实：2012年8月20日晚上，冉**让我开鄂Q号小车送其到团堡收账。在318国道安乐坪路段，我的车被从两辆长安车上下来的六七个年轻娃儿用钢管和刀子围着乱砸，车多处受损。一个手持钢管的年轻娃朝我的手臂打了一钢管。我和冉**开车逃离，那些年轻娃在后面追着车子砍，还把钢管往车上扔。我将车开到朝东岩隧洞后，才发现两辆长安车没有追了。

12、证人刘*戊证实：冉*丙和高*甲有矛盾，冉*丙将高*甲开的鄂Q号越野车砸了。2012年8月19日，我与冉*甲、黄**、冉*、高*戊、高*丁、高*丙、高**、赵**一起商量打冉*丙，并叫冉*甲将冉*丙骗到团堡来。当晚因派出所在巡逻，就没有动手。第二天高*甲请了四个年轻人帮忙打冉*丙，叫我接待这四个人。21日，我知道冉*丙被打了，车也砸了。

13、证人高*戊证实：2012年8月21日凌晨，我开着鄂Q号面包车载着高邦田、赵**、高*丁、高*丙、章*，黄*丙开着一辆面包车载着几个外地娃儿，在318国道安乐坪路段将冉*丙打伤，并将他开来的一辆车砸了。打冉*丙是黄*丙车上的人打的，我用钢管砸冉*丙开来的车。除了高*丁没动手以外，其他人都参与打砸。冉*丙乘车逃跑，我就开车朝冉*丙乘坐的车扔了一根钢管，边追边砸冉*丙逃跑的车辆。

14、证人黄*丙证实：2012年8月20日下午3点，刘*戊叫我到如意酒楼吃饭。我去后，刘*戊给我介绍四个外地人，其中一个叫张*。晚上7时左右，我要到元堡红椿去赌博，刘*戊就叫我将四人带去。晚上12点，我和高*戊开的车一起回团堡。回团堡后，刘*戊给张*打电话，说冉*丙在团堡，要张*他们去收拾冉*丙，并给我打电话，要我带路到安乐坪。高*戊的车走前面，我开车走后面，两车之间大概有50米距离。高*戊的车开到318国道安乐坪李**家门前时，一辆黑色轿车将高*戊的车逼停。冉*丙从车上下来，我将车开过去停在冉*丙乘坐的车后面。我给车上的四个外地男子说“那个就是冉*丙”。四人就在车上拿着钢管、砍刀冲下去围着冉*丙乱砍乱打。高*戊也从车上拿了一把砍刀朝冉*丙身上砍，冉*丙跑到黑色轿车里面去了，高*戊和那几个外地男子围着黑色轿车乱砸。几秒钟之后，黑色轿车启动往恩施方向开走，高*戊和4个外地人追几步没追上，回到车里。我们二辆车又朝恩施方向追，追到金龟时，高*戊的车停下来不追了，我们才调头往回走了。

15、被害人冉*丙证实：2012年8月20日晚上，我与陈*开他的鄂Q号小车一起到团堡收账，在318国道安乐坪路段，二辆长安车上冲出10多个年轻娃用钢管和刀子砍我。高*戊将我头上砍了一刀。我往陈*的车上跑，陈*的车也被砸坏了。陈*发动车往恩施方向逃离，二辆长安车就在后面追，并用钢管砸车，到朝东岩隧洞后才发现他们没追了。

16、被告人高*甲对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。

关于公诉机关指控被告人冉*乙犯赌博罪。经查，被告人万*在开设赌场的过程中，冉*乙组织人员参赌，且在赌场占有股份，并按股份分得当天的赢利，其行为应以万*开设赌场罪的共犯论处。公诉机关指控冉*乙犯赌博罪，不予支持。

一审法院认为

原审认为，被告人冉**、高**、冉**、万某以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，设定赌博方式，组织30余人赌博，其行为已构成开设赌场罪；被告人冉**、高**、刘**、沈*、高*乙以营利为目的，组织多人赌博，且抽头渔利12800余元，应当认定为“聚众赌博”，其行为已构成赌博罪；被告人高**故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上列被告人在开设赌场期间和赌博中的违法所得及用于赌博的工具，应当予以没收。

本院认为

被告人冉**、高*甲犯数罪，应当实行并罚；被告人冉*乙在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个罪实行并罚；被告人高*甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪与新犯之罪实行并罚；被告人万*因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人沈*有前科，应酌情从重处罚。被告人高*甲、冉**、高*乙在犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚；被告人冉*乙、万*、沈*、刘*甲到案后，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚；被告人高*甲与被害人冉*丙达成调解协议，赔偿了被害人全部经济损失，取得了谅解，可酌情从轻处罚。被告人冉**、高*乙、沈*、刘*甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第二百三十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款，《最**法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第㈢项、第八条第一款、第二款，《最**法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：

一、撤销利川市人民法院（2012）鄂利川刑初字第00229号刑事判决第一项对被告人高**的缓刑，执行有期徒刑一年。

二、被告人冉*乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币34000元。

被告人高*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，与原判有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币24000元。

被告人冉*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，并罚后决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币4000元。

被告人刘*甲犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。

被告人万*犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。

被告人沈**赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。

被告人高*乙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。

三、利川市公安局扣押在案的被告人冉*乙违法所得29000元、被告人高*甲违法所得4300元、被告人冉*甲违法所得9400元、被告人万*违法所得45000元、赌资53400元，共计人民币141100元，予以没收，上缴国库；其赌具盘子1个、碗1个予以没收，由利川市公安局依法处理。

四、依法追缴被告人冉*甲违法所得2200元、高*甲违法所得1600元、沈*违法所得2500元、刘*甲违法所得2800元、高*乙违法所得2200元，共计人民币11300元，上缴国库。

利川市人民检察院抗诉提出：被告人冉*甲曾多次受到公安行政处罚、在本案中的作用不属于犯罪情节较轻、在因开设赌场被审查起诉期间仍继续赌博，不符合适用缓刑的条件，一审判决适用法律错误。恩施土家族苗族自治州人民检察院经审查后，对该抗诉予以支持。

原审被告人冉*甲辩称：家中三口人，小孩年仅6岁，妻子系患者，发病时经常殴打孩子，请求二审考虑其家庭特殊困难予以维持原判。

经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院依法予以确认。

关于抗诉机关提出一审判决对原审被告人冉*甲宣告缓刑属适用法律错误的抗诉意见。经查，我国刑法第七十二条第一款明确规定了对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子宣告缓刑的四个条件：犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。本案中，冉*甲在开设赌场罪和赌博罪中所起作用，与其他被告人相当，虽触犯两个罪名，但犯罪情节较轻。冉*甲曾因赌博多次受到公安行政处罚、因开设赌场被审查起诉期间仍继续赌博，反映出其沉迷赌博的恶习较深，但其能主动投案并如实供述自己的罪行，在一审宣告缓刑后被取保候审期间未发现有新的违法犯罪行为并积极缴纳罚金和违法所得，有一定的悔罪表现。在侦查及一审阶段，冉*甲所居住的团堡**村委会向办案机关出具了其家庭存在特殊困难的书面证明材料，利川市公安局团堡派出所亦签章证明情况属实。综上，一审法院根据查明的事实及证据，认定冉*甲犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，而决定对其适用缓刑，并不违背相关法律的规定。因此，检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。

本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日