阳*、许**等犯开设赌场罪二审刑事裁定书

审理经过

建始县人民法院审理建始县人民检察院指控原审被告人阳*、许**、彭**、丁**、唐*甲犯开设赌场罪一案，于2014年12月23日作出（2014）鄂建始刑初字第00251号刑事判决。一审宣判后，建始县人民检察院提出抗诉，恩施州人民检察院支持抗诉。原审被告人阳*、许**、彭**、唐*甲不服一审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理，恩施州人民检察院指派代理检察员涂**、刘**出庭履行职务，原审被告人阳*、许**、彭**、丁**、唐*甲到庭参加诉讼，阳*的辩护人代强、许**的辩护人段行政、彭**的辩护人李兴国、唐*甲的辩护人王**参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2014年6月，阳*在重庆市巫山县与建始县长梁乡交界处即建始县辖区的一山林中开设赌场，邀约重庆市巫山县庙宇镇的人员参赌，从中抽头渔利。同年6月底，许**邀约的重庆市奉节县三角坝的参赌人员提出要当庄，阳*考虑许**等人邀约的三角坝镇参赌人员较多，并同意了许**的要求。随后许**又邀约了彭**、张*（另案处理）等人从三角坝镇组织人员参赌。与此同时，阳*又邀约丁*甲组织人员参赌。丁*甲并组织重庆市奉节县城参赌人员加入。到同年7月初，形成了三个地方的组织者在一起开设赌场，由三方组织者轮流坐庄的局面。

赌场场地由阳*负责选址，但不固定；赌博场所由阳*负责组织搭建；赌场的规则由阳*设定；“望风”人员主要由阳*安排，许**安排了他父亲“望风”；赌博采用庄家摇骰子，参赌人员押钱猜单双的方式进行；赌博中所使用的赌具由各方组织者安排人员自带；在赌博过程中只有三方组织者才有资格当庄家；庄家负责摇骰子，庄家对面负责管理庄上资金的人为“扶庄”，负责从参赌人员手中收钱和给参赌人员赔钱的人为“和手”，奉节县城一方没有“和手”，由庙宇一方的“和手”替代；每天先由三方组织者轮流坐一次大庄；坐大庄的庄家必须在赌桌上放10万元赌资，坐庄过程中庄家输了可随时自行下庄，庄家赢了必须打满一个小时；三大庄结束后，三方组织者中输了的一方还可以坐2-3万元的小庄；当骰子摇出为1、2点或1、3点时，该赌局应向赌场抽取“水钱”，并由庄家安排人员负责抽取，但奉节县城一方未安排人在场抽取“水钱”，由其他二方抽取“水钱”的人抽取；“水钱”由阳*负责管理；散场后，阳*先从“水钱”中抽取5000元归其所有，再支付“和手”、“望风”、搭建场地等人员的报酬后，三方组织者根据接送参赌人员车辆的多少进行分配，而后由三方组织者与接送参赌人员的司机结算。

巫山庙宇一方的参赌人员由阳*组织。阳*邀约唐**帮忙坐庄“摇骰子”，他自己“扶庄”。其中，阳*当庄时因赌资不够，唐**向他人借款4万元凑足大庄本金10万元，由唐**坐庄“摇骰子”打了一庄。丁*甲坐大庄时，唐**作为参赌人员参与了赌博。巫山庙宇一方的“水钱”也由阳*负责支配。接送庙宇一方参赌人员司机的车费由阳*负责从庙宇一方分得的“水钱”中支付。

奉**角坝一方的参赌人员由许**、彭**、张*（另案处理）组织，当庄的资金采用入股的方式筹集，许**、彭**、张*（另案处理）都是入股人。三角坝当庄时主要由许**坐庄“摇骰子”，彭**、张*（另案处理）“扶庄”。彭**也坐过大庄，他与许**还坐过小庄。给接送参赌人员支付车费的主要是许**，还有彭**。三角坝一方的车辆最多。

奉节县城一方的参赌人员由丁**负责组织，坐大庄的赌资也由丁**负责筹集，朱*（另案处理）为其“扶庄”。**分配给奉节县城一方的“水钱”由丁**给接送参赌人员的司机结算。

赌场运营期间，每次参赌人员在几十人至近百余人，除每方轮流坐庄的10万元三大庄外，还有2-5万元的小庄。2014年7月30日，前二大庄结束后，奉**城一方丁*甲坐大庄时被公安机关查获。当场收缴其他参赌人员赌资人民币149063元（含彭传龙赌资26000元）。当日赌资达人民币449063元。

案发后，阳*、丁**、彭**、唐**退缴了全部赃款，阳*、丁**、彭**主动到公安机关投案。原审法院审理过程中，阳*、许**、丁**、唐**各自主动缴纳罚金人民币30000元。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

被告人阳*的供述笔录。证实2014年6月，他在湖北省建始县与重庆市巫山县交界处一山林中开设赌场，邀约巫山县庙宇镇的人员参赌。而后许**提出加入赌场。他考虑许**等人邀约的奉节县三角坝镇参赌人员较多，并同意了许**的要求。随后许**又邀约了彭**、张*等人从奉节县三角坝镇组织人员参赌。此后，丁*甲又组织重庆市奉节县城参赌人员加入，到同年7月初，形成了三个地方的组织者在一起开设赌场的局面，每天参赌人员有70-80人。赌场场地由他负责选取，赌博场所由他负责组织搭建，由三方组织者负责安排各自的“望风”人员，赌博采用庄家摇骰子，参赌人员押钱猜单双的方式进行。赌博中所使用的赌具由各方庄家自带。在赌博过程中，只有三方组织者才有资格当庄家，庄家负责摇骰子，庄家对面负责管理庄上资金的人为“扶庄”，负责从参赌人员手中收钱和给参赌人员赔钱的人为“和手”。每天先由三方组织者轮流坐一次大庄。坐大庄的庄家必须在赌桌上放10万元赌资，打庄过程中庄家输了可随时自行下庄，庄家赢了必须打满一个小时。三大庄结束后，三方组织者中输了的一方还可以坐2-3万元的小庄。当骰子摇出为1、2点或1、3点时，该赌局应向赌场抽取“水钱”，并由各方安排人员负责抽取，但奉节县县城一方未安排人在场抽取“水钱”。“水钱”由他管理，散场后，他每次先从“水钱”中抽取5000元，“和手”、“望风”、搭建赌场等人员的工资在“水钱”中支付，然后三方组织者根据接送参赌人员车辆的多少进行分配，再由三方组织者与接送参赌人员的驾驶员结算。在赌场开设过程中共抽取“水钱”40万元，他单独分得“水钱”10万元，其余30万元按比例分配给三方组织者，用于赌场日常开支和接送参赌人员驾驶员的工资。奉节县三角坝镇一方当庄的主要是许**，彭**或张*负责“扶庄”，彭**也当过庄。奉节县城一方当庄的主要是丁*甲，朱*负责“扶庄”，朱*也当过庄。7月底，他邀约唐**帮忙给他当庄，唐**当过三次庄，其中一次他只有6万元现金，唐**找向凤云借款4万元合伙打了一庄。唐**未当庄*参与过赌博的事实。

被告人许**的供述笔录。证实2014年6月底，阳*邀约他组织奉**角坝镇的参赌人员到他开设的赌场赌博。他带几个人来到阳*开设的赌场，但对方的人不让他们坐庄。几天后，阳*电话告知他可以给奉**角坝的人一个坐庄名额。随后，奉**角坝、巫**庙宇、奉节县城各为一方，各占一个坐大庄的名额，按照阳*设定的规则进行赌博。三角坝一方坐大庄的赌资是由几个人入股组织的，他每次入股1万元，坐过三次大庄，分得利润8200元，分得的“水钱”由他和其他人分配给了接送三角坝参赌人员的驾驶员了。彭**、张*等参与了入股。庙宇参赌人员由阳*负责，奉节县城参赌人员由丁**负责，赌场内的赌具和“望风”的人选由阳*负责，阳*每次从“水钱”中先抽取3000-5000元，阳*、丁**负责给“望风”人员支付工资，剩余的“水钱”三方平分，支付各方接送参赌人员的驾驶员的工资。三角坝一方来了二十几辆车，每辆车发300元油料钱，每次分得10000元“水钱”，所以分得的“水钱”没有剩余的。他父亲许*是他带到赌场望风，他给他父亲人民币250元的事实。

被告人丁**的供述笔录。证实2014年7月初，阳*邀约他组织奉节县城参赌人员到其开设的赌场赌博，他可以当庄家。他组织参赌人员到场后，看见许**、彭**带的人也在现场赌博。庙宇一方的组织者是阳*和唐*甲，赌场的选址，场内的设置均由阳*负责安排，赌场的规则是阳*设定的，赌具由各方自带。他坐了三次大庄，赌资均是他自己出的，并邀请朱*帮忙为他“摇骰子”，他自己负责“扶庄”，请阳*组织的人帮忙当“和手”。“望风”的人员是由庙宇和三角坝的组织者安排的。每次参加赌博的人至少有80人。每次的“水钱”由庙宇和三角坝来的人在场上抽取，由阳*负责管理。每天奉节县城一方接送参赌人员的车辆有5-6辆，分得“水钱”3000元。他共分得“水钱”15000元，支付接送参赌人员驾驶员工资近1万元，三角坝一方组织的参赌人员多，分得的“水钱”多的事实。

被告人彭**的供述笔录。证实2014年6月，许**邀约他到巫山庙宇参与赌博。他参与了邀约参赌人员，入股赌资，合伙打庄，其中一次许**坐大庄赢了165000元，他分得利润16000余元。许**、张*组织了参赌人员，赌具是许**安排的人带来的，许**每次给带赌具的人100元报酬。场上摇骰子主要是许**和张*，他一般负责“扶庄”。**和唐*甲安排庙宇一方的人“望风”，许**安排他父亲“望风”。三角坝一方坐大庄的赌资是采用入股方式组织的，他每次入股1万元，许**、张*等都入过股。许**坐庄次数最多，赢钱最多。给接送参赌人员的驾驶员和其他协助赌场工作人员支付工资是由许**和张*从“水钱”中支的，剩余部分由入股人员平均分配，他分得“水钱”12000元，许**和张*分得的“水钱”都在40万元以上。他、许**、张*都单独打过5万元、3万元、2万元的小庄，庙宇一方的组织者是阳*和唐*甲，唐*甲在场上坐大庄时负责摇骰子，也坐过小庄。奉节县城一方坐庄的是丁**和朱*。余*负责给他管理资金，他每天给余*200元-300元报酬。2014年7月30日，他将自己的本金和赢的26000元现金放在提包里交余*保管的事实。

被告人唐**的供述笔录。证实2014年7月，阳*邀约他到赌场帮忙坐庄“摇骰子”。赌场是由庙宇、三角坝、奉节县城三方的人组织的，庙宇一方由阳*组织参赌人员，并负责接送，赌场由阳*负责布置，“望风”人员由阳*安排，由阳*负责坐庄“摇骰子”；三角坝一方由许**、张*召集参赌人员，由许**负责打庄“摇骰子”；奉节县城一方由丁*甲组织参赌人员，负责接送车辆和打庄“摇骰子”。赌具由各方自带。阳*赌博输了，请他帮忙坐庄“摇骰子”。他帮阳*坐了2次大庄，都是坐庄“摇骰子”，其中一庄，阳*坐庄的本金不够，他在阳*的一位姓向的亲戚手中借款40000元凑足10万元帮阳*打了一庄，他帮阳*打的2庄都输了，共输了5-6万元。在丁*甲坐庄时他参与了赌博，共赢4万元的事实。

证人王**的证言笔录。证实2014年7月18日至7月30日，他在赌场帮庙宇一方的庄家当“和手”，负责收取参赌人员的赌资和给参赌人员支付赔款。每次参赌人员有四五十人，人多时有70-80人。庙宇一方由阳*、李**，三角坝一方由许**、彭**、张*，奉节县城一方由丁**、朱*组织参赌人员和接送参赌人员的车辆，赌场的具体地点不固定，在巫山和建始交界的建始境内三棵树一带，由阳*安排人员布置，停车的位置及车辆的看管由庙宇一方的人负责，“望风”人和驾驶员的工资由各方从“水钱”中支付。三方的“水钱”都放在一起，散场后由三方参与分配。唐*甲是庙宇一方的，很少来。唐*甲来就是打庄。他本人参与了赌博，输了5000多元的事实。

证人曾*甲、马**的证言笔录。曾*甲证实2014年7月30日，在三角坝街上有二个奉节县城的人租用他驾驶的轿车到建始县方向。当车辆到达目的地后，他才发现是个赌场。当时许**正在“摇骰子”，张*帮忙收钱和赔钱。过了一会，唐**又上场打庄。他也参与了赌博，输了300元。许**和唐**都是打的10万元大庄的事实。马**证实他于2014年7月29、30日二天接送李*到赌场赌博，车费是丁**支付的事实。

8、证人李*的证言笔录。证实她于2014年7月28、29、30日三天到赌场参与赌博，往返赌场都安排有车接送，她在赌场看见邹**、周**和“谢*”等人在参赌的事实。

9、证人唐**的证言笔录。证实她先后2次到赌场参与赌博，其中一次是许**邀约她并由许**开车送她去的，同车的还有3个参赌人员的事实。

10、证人贺*的证言笔录。证实她先后3次乘坐许**驾驶的商务车到赌场参赌，同行的每次都还有3-4个男人。她看见赌场有近百人在参赌，赌场采用摇骰子猜单双的方式赌博，还抽取“水钱”。赌场由三方组成，庙宇一方由阳*、唐*甲为主，三角坝以许**为主，奉节县城以丁**、朱*为主，“水钱”由三方的人分配。还有4-5人专门为赌场服务。每次轮到三角坝当庄时都是许**在赌场摇骰子的事实。

11、证人彭*的证言笔录。证实余*邀约他乘坐廖*驾驶的车辆到赌场赌博，交通费是许**发放的。赌场有70-80人参赌，他2次看见许**和唐*甲在坐大庄。三角坝一方参赌人员是许**、张*组织的，接送参赌人员的车辆也是他俩负责组织的，交通费由许**发放等事实。

12、证人简*的证言笔录。证实阳*给接送参赌人员的驾驶员支付交通费，向凤云给阳*借款赌博以及唐**二次坐庄摇骰子和参赌人员近百人的事实。

13、证人许*的证言笔录。证实他儿子许**叫他到赌场“望风”，发现有情况及时通知许**，每天报酬500元的事实。

14、证人向某甲、唐**、宋*、王**的证言笔录。向某甲证实阳*等邀约他接送参赌人员，每次交通费200元，他从阳*处共获利2000余元。他看见参赌人员有近百人，庙宇一方由阳*负责，唐*甲每次来都是坐庄；三角坝一方是许安*、彭**、张*负责，基本上都是许安*坐庄；奉节县城一方是丁**负责组织。他看见三角坝一方坐庄时，一庄赢了27万元余元等事实。唐**证实许安*邀约他给赌场接送参赌人员，每天给他支付交通费300元。他一共接送过5次，许安*给他交通费3次，彭**给他交通费1次。三方组织者情况与向某甲证实的情况相同。同时证实一般参赌人员不能当庄的事实。宋*证实，他从庙宇镇为赌场接送了8个参赌人员，每次从阳*手中领取车费200元。赌场有专门的服务人员和望风人员等事实。王**证实，他邀约朱*甲给赌场接送参赌人员的事实。

15、证人黄*、周**、韩*的证言笔录。黄*证实，他为赌场接送参赌人员，每次领取车费300元的事实。周**证实他为赌场接送参赌人员和在赌场卖盒饭的丁*乙，庙宇的阳*和奉节县城的人给他发过车费。赌场每次参赌人员近百人，三角坝一方赢了近50万元。三方组织者情况与向某甲证实的情况相同等事实。韩*证实赌场有近百人参赌，庙宇一方由阳*、唐**和另一个人为主，三角坝一方由许**、张*和另一个人为主，奉节县城一方由丁*甲、朱*为主，一般参赌人员不能当庄。他看见许**坐了一大庄的事实。

16、证人唐**、郑*、卢*、邹**的证言笔录。唐**证实，赌场参赌人员近百人，她参与了4-5次赌博。赌场给接送参赌人员的驾驶员支付车费等事实。郑*证实赌场是阳*开设的，她丈夫王*甲参与了赌博，赌场参赌人员有50-60人的事实。卢*证实，阳*开设赌场邀约他在赌场放“高利贷”。他给参赌人员借了10000元“高利贷”的事实。邹**证实，他到赌场参赌看见周**、李*也在参赌，参赌人员有70-80人的事实。

17、证人马某乙的证言笔录。证实她与其他二人每次都是租车到赌场参赌，车费由丁**从分得的“水钱”里支付。奉节县城参赌人员由丁**组织，奉节县城一方由丁**坐庄摇骰子。她看见三角坝坐庄的人在这几天赢了约50万元的事实。

18、证人朱**、程*、丁**、张*、向某乙、谭*的证言笔录。朱**证实，王*乙给赌场接送参赌人员的事实。程*证实，宋*接送他到赌场参赌。宋*、向某甲也参与了赌博的事实。丁**证实，她在赌场卖卤菜，赌场采用摇骰子的方式赌博，参赌人员有几十人的事实。张*证实，她看见赌场参赌人员近百人的事实。向某乙证实，她看见赌场参赌人员近百人，她也参与了赌博的事实。谭*证实阳*邀约他参赌，参赌人员有几十人，他参与了赌博。他看见唐*甲坐大庄摇骰子，阳*“扶庄”以及每次都有庙宇、三角坝、奉节县城的三方人员参赌的事实。

19、证人邹**、曾**、邹**的证言笔录。邹**证实，她乘坐接送参赌人员的车辆到赌场参赌，参赌人员有几十人。她看见唐**坐过一次大庄的事实。曾**证实，她在赌场卖凉面、月饼等食物。她是乘坐赌场接送参赌人员的车辆往返的。赌场给接送参赌人员的司机付车费。每天参赌人员有近百人的事实。邹**证实，她同邹**乘坐接送参赌人员的车辆到赌场参赌的事实。

20、证人曾某丙、廖*的证言笔录。证实曾某丙、廖*夫妇应许**邀约并乘坐许**驾驶的商务车到赌场参赌，参赌人员有几十人。他俩看见许**、唐**、丁*甲三人分别坐了10万元的大庄的事实。

21、证人谢*、朱**、周**、唐**、吴**的证言笔录。谢**证实，现场参赌人员有70-80人，他参与了赌博的事实。朱**证实，他乘坐接送参赌人员的车辆到赌场参赌的事实。周**证实，她是许**邀约并乘坐许**的车到赌场参赌的事实。唐**证实，赌场每天有几十人参赌，接送参赌人员司机的车费由赌场支付的事实。吴**证实，她看见赌场每天参赌人员有近百人的事实。

22、证人冉*甲、何*的证言笔录。冉*甲证实，她在赌场卖牛肉干，看见有许多人参赌，最低赌资为100元的事实。何*证实，她在赌场卖凉粉，她看见赌场每天有近百人参赌的事实。

23、证人余*的证言笔录。证实他为彭**管理赌资和赌具，彭**每次给他200-300元报酬，他为彭管理赌资14-15天，共获利3000余元。2014年7月30日，彭**参赌时赢了26000元交给他保管。赌场有三个庄家，三角坝的庄家是许**，庙宇的庄家是唐**和阳*，奉节县城的庄家是丁**和另外一人。每次参赌人员有70-80人。三角坝的参赌人员是许**邀约的，接送参赌人员驾驶员的交通费由许**发放，每人200-300元。赌场设有抽“水钱”的箱子等事实。

24、证人冉**、吴**的证言笔录。冉**证实他参与了赌博，他看见唐*甲在坐庄摇骰子的事实。吴**证实，他参与了赌博，他看见丁*甲坐过庄的事实。

25、五被告人的户籍证明。证实五被告人出生时间等基本情况。

26、扣押物品文件清单及发还清单，暂扣款票据及银行客户回单。证实阳*退缴赃款人民币10万元，丁*甲退缴赃款人民币10万，彭**退缴赃款人民币10万元，唐**退缴赃款人民币13万元，其他参赌人员退缴赌资人民币123063元，另彭**退缴赌资人民币26000元的事实。

27、巫山县公安局出具的抓获经过说明。证实2014年8月5日，巫山县公安局高唐街道派出所发现涉嫌犯罪的网上追逃人员唐**，并将其抓获的事实。

28、建始县公安局出具的说明。证实本案中各被告人的绰号或不同称谓以及另案处理人员的情况。

29、（2013）奉法刑初字第00216号刑事判决书，重庆市人民法院案款专用收据。证实被告人彭**因犯开设赌场罪于2013年8月19日被重庆**法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元以及罚金人民币二万元已缴纳的事实。

30、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片。证实犯罪现场位于湖北省建始县长梁乡天生桥社区与重庆市巫山县交界属建始县辖区范围的山林中，中心现场位于山林中的一块空地，现场遗留有赌桌、赌具和900元赌资，距中心现场约二公里处一停车场内停有二十余辆小车等事实。

31、马**、李*、唐**、贺*、彭*、简*、向某甲、韩*、唐**、宋*、马**、冉**、邹**、曾**、许**、王**、唐**的辨认笔录及照片。证实本案证人辨认出本案被告人及本案被告人辨认出参赌人员等情况。

32、湖北省非税收入票据。证实被告人阳*、许**、丁**、唐**各自缴纳罚金人民币30000元的事实。

上列证据，来源合法有效，内容客观真实，能相互印证，应当予以确认。

一审法院认为

原审认为，公诉机关提交的证据能形成证据锁链，证实了公诉机关指控的犯罪事实、罪名。被告人阳*、许**、彭**、丁**、唐*甲为赌博提供场所、设定赌博方式并组织人员进行赌博活动，其行为均构成开设赌场罪，应受刑事处罚。五被告人开设的赌场在运营过程中，其中某一天参赌人员就达近百人，仅2014年7月30日一天赌资达人民币449063元，属情节严重。五被告人属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人阳*是开设赌场的发起者，选定赌场场址，组织搭建赌场，制定赌场规则，积极邀约他人参赌，对赌场的经营活动积极实施管理，参与、主持违法资金的分配，是赌场的出资者、经营者、获利者，起主要作用，是主犯；被告人许**、丁**、彭**积极邀约他人参赌，筹措资金参与赌博使赌场运营得以进行，并积极参与赌场经营管理，参与赌场利润分配、支配赌场违法资金，是赌场的出资者、经营者、获利者，起主要作用，是主犯；被告人唐*甲受被告人阳*邀约，积极为被告人阳*违法犯罪行为提供服务，在被告人阳*缺乏赌资进行赌博时，积极筹措赌资，确保赌博行为得以继续，并积极参与赌博，在共同犯罪中起到了辅助作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人许**提出的未邀约参赌人员，不应认定为主犯的辩护意见；被告人彭**的辩护人提出的被告人彭**在本案中不应认定为主犯，应属从犯；被告人唐*甲的辩护人提出被告人唐*甲不构成开设赌场罪的辩护意见，与本案审理查明的事实和法律不符，均不予采纳。在共同犯罪的主犯中，被告人阳*的作用最大，被告人许**的作用大于被告人丁**、彭**。

被告人阳*、丁*甲案发后主动投案，如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，属自首，可依法对其从轻或减轻处罚。被告人彭**案发后主动投案，如实供述了本案主要犯罪事实，当庭自愿认罪，虽未在侦查、提起公诉阶段如实供述曾因犯开设赌场罪于2013年8月19日被重庆**民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元的事实，但该事实不属本案开设赌场罪的主要犯罪事实。被告人彭**的辩护人提出的被告人彭**属自首的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳，可依法对其从轻或减轻处罚。被告人彭**的辩护人提出的建议对被告人彭**本次犯罪免予刑事处罚的辩护意见与其罪刑不相适应，不予采纳。被告人许**、唐*甲到案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可依法对其从轻处罚。被告人阳*、丁*甲、彭**、唐*甲主动向公安机关退缴了全部赃款，可对该四被告人从轻处罚。被告人阳*、许**、丁*甲、唐*甲在本案审理期间有悔罪表现，可对该四被告人从轻处罚。被告人彭**在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。

被告人彭**、唐**的辩护人提出的公诉机关参照《最**法院、最高人民检察院、**安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》》第一条第二款第（二）项的规定，以本案赌资数额累计已达到30万元以上认定本案为“情节严重”的情形缺乏法律依据的辩护意见，不予以采纳。公诉机关关于对被告人阳*、丁*甲在有期徒刑三年至五年；对被告人彭**本次犯罪在有期徒刑三年至五年的量刑建议，予以采纳。对被告人许**在有期徒刑四年至六年；对被告人彭**数罪并罚后在有期徒刑四年至六年；对被告人唐**在有期徒刑三年至五年间判处的量刑建议偏重，不予采纳。

综上，可对被告人阳*、许**、丁**、彭**从轻处罚；对被告人唐*甲依法减轻处罚；对被告人丁**、唐*甲可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人阳*犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；被告人许**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；被告人彭**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元，与前罪有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元（已缴纳2万元）；被告人丁**犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币3万元；被告人唐*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币3万元。二、对公安机关追缴的涉案赌资人民币449063元予以没收，上缴国库。

二审请求情况

建始县人民检察院抗诉认为，一审认定唐*甲系从犯不当。一审认定阳*、彭**、丁*甲自首不当。一审对阳*与丁*甲的量刑失衡。一审法院将未经质证的书证作为证据使用，系程序违法，应予纠正。恩施州人民检察院支持刑事抗诉意见书认为，建始县人民检察院的抗诉理由正确，予以支持。

原审被告人阳*、许**、彭**、唐*甲不服一审判决，均提出上诉。阳*及其辩护人辩称：一审认定赌资达人民币449063元不当，应系取保候审保证金。一审适用法律不当，阳*等人开设赌场不能参照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中情节严重的情形。阳*有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重。

二审答辩情况

许**及其辩护人辩称：一审认定许**系主犯证据不足。一审适用法律不当。一审量刑过重。

彭**及其辩护人辩称：赌资只能认定为149063元。彭**系本案的从犯。一审适用法律错误。彭**系自首，一审量刑偏重。

唐**及其辩护人辩称：一审认定事实正确，适用法律不当。唐**不是赌场的发起者，没有参与设定赌博方式，没有提供赌具，没有抽取水钱，没有邀约赌客，其行为不符合开设赌场罪的犯罪构成。

在二审庭审过程中，阳*的辩护人提交了七份证据：

证据一：阳*的婚姻登记记录证明一份

证据二：谭英的身份证复印件一份

证据三：阳*的户口薄复印件一份

证据四：罗**的身份证复印件一份

证据五：詹**的身份证复印件一份

证据六：罗**与詹*和结婚证复印件一份

证据七：巫山**委会证明一份。

本院认为

辩护人认为：阳*有父母和子女需要照顾，家庭情况比较困难。公诉机关对该组证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联。本院认为该组证据与本案的事实与量刑没有直接联系，不予采信。

庭后公诉机关提交了行政处罚决定书一份，证实许**因本案已被公安机关行政拘留十五日，自2014年7月31日开始执行。许**被行政拘留时间应当折抵刑期。经组织质证，公诉机关、许**及其辩护人对该份证据均无异议，本院予以确认。

关于检察机关提出的抗诉理由，本院分析评判如下：

关于一审认定唐**从犯不当的抗诉理由。经查，阳*、唐**的供述证实唐**系阳*邀约帮忙打庄，并帮阳*借款4万元帮忙打大庄。而证人王**、向某甲的证言也证实唐**很少到赌场里来，来的时候也就是坐庄。综上，唐**在阳*开设赌场的过程中受阳*邀约坐庄并为阳*筹措赌资，其行为构成开设赌场罪的共犯，但因其参与赌场时间短，作用较小，认定其从犯并无不当。关于阳*、彭**、丁*甲不构成自首的抗诉理由。经查，阳*、彭**、丁*甲在公安机关主动投案，并如实供述了犯罪事实，庭审中对各自在公安机关的供述均未表示异议，故一审认定三人自首并无不当。在开设赌场过程中，阳*是发起者，负责赌场选址搭建，制定赌博规则，积极邀约他人参与，支配违法资金的发放，系主犯，丁*甲在本案中系奉节县城一方赌客组织者、资金组织者，丁*甲也系本案主犯，但其所起作用明显低于阳*的作用，故一审对二人刑罚有所区别，有事实依据与法律依据，检察机关关于二人量刑不均衡的理由，本院不予支持。关于本案程序违法的抗诉理由。经查，2014年12月23日，建始县人民法院就“重庆市人民法院案款专用收据”和“湖北省非税收入票据”等材料组织质证时，未通知公诉人参加就将上述材料作为证据使用，审判程序违法，但不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第（五）项：其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的规定情形，故，对该抗诉理由，应不予支持。

针对各上诉人及其辩护人的上诉及辩护理由，本院评析如下：

在开设赌场犯罪中，阳*作为赌场发起人，负责选定地址、设定赌博方式、支配违法资金，其行为已构成开设赌场罪，系主犯。许安*、彭**、丁*甲明知阳*开设赌场，仍然积极参与并组织人员参与赌博、应认定为主犯。唐*甲明知阳*开设赌场，仍帮助其坐庄并提供资金帮助，但在整个犯罪过程中，唐*甲作用较小，应属从犯。关于公安机关扣押的违法犯罪资金是取保候审保证金的上诉理由。经查，侦查机关在办理阳*、彭**、唐*甲取保候审中，责令上述被告人提出保证人予以取保候审，故该理由与查明事实不符。关于一审认定赌资有误的理由，经查，本案被告人供述及证人证言均能证实阳*开设的赌场每天由三方人员轮流坐一次大庄，大庄赌资为10万元，加上侦查机关当场扣押的赌资149063元，当天总赌资达到449063元，被告人及其辩护人提出的该理由与查明事实不符。另，该赌场自三方共同经营以来，参赌人数众多，仅2014年7月30日当天涉案赌资就达到449063元，社会危害性大，属于情节严重，一审法院适用法律准确。故，各上诉人及其辩护人的上诉及辩解理由均没有事实依据与法律支持，本院不予支持。

另，许**因聚众赌博于2014年7月31日被建始县公安局行政拘留十五日，因涉嫌开设赌场罪，于2014年8月5日被公安机关刑事拘留。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”结合本案事实，公安机关对许**作出行政处罚决定所针对的违法行为与许**开设赌场的犯罪行为是同一个行为，故其被行政拘留的时间应当折抵刑期，其刑期起止时间应自2014年7月31日起至2018年1月30日止。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉和上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月十五日