张**、董**、王**、马**、张**、张**、苗**、周**、吕*职务侵占罪一案二审刑事裁定书

审理经过

洛阳**法院审理洛阳铁路运输检察院指控原审被告人张**、董某某、王某某、马某某、张**、张**、苗某某、周某某、吕**职务侵占罪一案，于2015年3月12日作出（2015）洛铁刑初字第28号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某、张**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月29日公开开庭审理了本案，河南省人民检察院郑州铁路运输分院检察院指派检察员张*出庭履行职务，上诉人马某某、张**及其辩护人、原审被告人张**、董某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：

一、2014年4月的一天，被告人张*乙找被告人董某某商定，要弄点铁路废钢轨。董某某找到被告人王某某预谋后，王某某利用其担任月山工务段王*线路车间白合工区工长的便利，在其值班期间，为董某某、张*乙提供进入白合车站的大门钥匙等方便条件，由张*乙纠集被告人马某某、张*甲、张*丙、苗某某、周某某，从2014年4月至7月4日，身穿铁路防护服，头戴铁路防护帽，驾驶双排座汽车、面包车，携带翻轨器、气割枪、气瓶、钢丝绳、篷*等作案工具，先后三次进入焦柳铁路线白合车站站区5道与3道，一次到焦柳铁路线白合车站西岔区护坡处，秘密窃取50型废钢轨9根（每根长23米，共重10350千克）、60型废钢轨15根（每根长23米，共重20700千克）、60型废**岔芯3个（每个重1160千克，共重3480千克），共计重量为34530千克，价值93231元。其中，被告人张*乙、董某某、王某某、马某某、张*甲、张*丙参与4次，价值93231元；被告人苗某某参与2次，价值59643元；被告人周某某参与1次，价值29835元。案发后，追回部分废钢轨及废**岔芯1个，重28070千克，已发还失主；追缴作案工具翻轨器5个、气割枪2个、气瓶2个、铁路防护服2件、防护帽5顶、篷*1张、钢丝绳1根。

上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1．公安机关抓获经过证实，被告人张**、董某某、王某某、马某某、张**的归案经过。

2．月山工务段证明及《路材路料管理办法》证实，王某某系月山工务段白合工区工长，对其辖区废料，有看守、保管的责任。董某某系月山工务段王*工区巡道工。

3．月山工务段丢失证明及情况说明证实，存放废钢轨、废岔芯丢失的情况，站区内存放的废钢轨一般在6-25米之间，大部分在23-25米之间。

4．证人权某某的证言证实，张*乙租用他的汽车，到白合车站运过三次钢轨的数量、时间、地点等情况。

5．证人孙某某、孙某某的证言证实，张**曾经向其公司卖过废钢轨。

6．公安机关提取笔录、扣押清单、称重记录和洛阳市永明计量站的称重单证实，在张*乙租赁的院内提取扣押赃物废钢轨、岔芯数量，及作案工具翻轨器5个、气割枪2个、气瓶2个、铁路防护服2件、防护帽5顶、篷*1张、钢丝绳1根；追回的赃物废钢轨的重量，废岔芯的重量为1160千克。

7．发还清单证实，将追回的废钢轨和废岔芯发还郑州**工务段。

8．被告人张*乙指认作案现场照片，堆放赃物废钢轨的现场照片、作案工具照片、运送作案工具和废钢轨的途中被监控拍下的视频截图照片，经当庭出示，被告人均不持异议。

9．孟津**证中心的废钢轨价格鉴定结论书、郑州**管理处的废钢轨价格说明、情况说明和废钢轨网上竞卖表证实，废钢轨的市场价格为每吨2700元。

10．被告人张*乙供述证实，在切割钢轨时董某某在周边转悠，负责望风，在这期间车站通过了两趟客车，董某某让把工具藏一下，全部人都先出车站，害怕客车上其单位的人看到。偷钢轨前，其对参与偷钢轨的人都说过不要出去说到铁路上拉钢轨的事情。

11．被告人张**、苗某某、周某某供述均能证实，事前张**说去铁路上弄钢轨这事不要出去乱说，而穿铁路上的黄色防护服是为了干活的时候像是铁路上的人，为了掩人耳目。在切割钢轨时躲避客车，怕客车上的人看见，发现偷钢轨的情节。

各被告人供述情节，与上列证据一致。

二、2014年7月中旬的一天，被告人吕*与张*乙预谋后，利用吕*担任洛阳**阳车间折返段工区工长职务之便利，由张*乙带领被告人马某某、张*甲、张*丙到该工区内，窃取吕*经手管理的新油枕木55根（22㎝16㎝250㎝油普枕木46根，24㎝16㎝440㎝油岔枕木2根，24㎝16㎝400㎝油岔枕木6根，24㎝16㎝38㎝油岔枕木1根），价值15474元。案发后赃物被追回，已发还失主，并追回运赃工具豫C3Q223江铃牌白色双排车座汽车1辆、豫CBE001蓝色五菱宏光牌面包车1辆。

上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1．洛阳工务段证明及《路材路料管理办法》证实，吕**洛阳工务段洛阳车间折返段工区工长，对其辖区的枕木有管理的职责。

2．洛阳工务段丢失证明证实，存放在陇海线定鼎路立交桥下铁路线北侧桥墩处的新枕木丢失数量、规格。

3．扣押物品清单证实，从张*乙处扣押赃物新油枕木与丢失单位报失数量一致。

4．发还清单证实，发还新油枕木数量与丢失数量一致。

5．赃物照片、运赃工具豫C3Q223江陵牌白色双排座汽车照片，经当庭出示，被告人均不持异议。

6．郑州铁**材料科发票证实，购买该批枕木的价格。

被告人的当庭及在卷供述，与上述证据能够相互印证。

综上被告人张**、马某某、张**、张**参与职务侵占五次，价值108706元，数额巨大；董某某、王某某参与四次，价值93231元，苗某某参与二次，价值53643元，周某某参与一次，价值29835元，吕*参与一次，价值15475元，均属数额较大。

原审另查明，2014年9月16日、9月24日、11月17日被告人张**、苗某某、周某某先后到洛阳**刑警支队投案，如实供述了自己的罪行，系自首。此事实有洛阳**刑警支队的投案自首证明予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人董某某、王某某、吕*利用其经手、管理的铁路废旧物资的便利条件，勾结被告人张**、马某某、张**、张**、苗某某、周某某等人盗窃铁路物资，上述被告人的行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人张**、董某某、王某某、吕*系主犯；被告人马某某、张**、张**、苗某某、周某某系从犯。对马某某、张**、张**减轻处罚。被告人张**、苗某某、周某某系自首，可以从轻处罚。对被告人张**、苗某某、周某某、吕*适用缓刑。根据以上事实和证据，原审以职务侵占罪分别判处张**有期徒刑五年；判处董某某有期徒刑四年；判处王某某有期徒刑三年零六个月；判处马某某、张**有期徒刑三年；判处张**有期徒刑二年，缓刑三年；判处苗某某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；判处周某某有期徒刑八个月，缓刑一年六个月；判处吕*拘役五个月，缓刑一年。

二审请求情况

宣判后，原审被告人马某某、张*甲不服，提出上诉。上诉人马某某提出其是张*乙招来打工的，没有犯罪的主观故意，原判量刑过重，请求依法改判缓刑。其辩护人提出一审法院认定价格偏高，马某某主观上没有认识到这是犯罪行为，情节较轻，从犯，请求法庭从轻处理。上诉人张*甲提出其行为不构成职务侵占罪的共犯，原判认定犯罪数额较高，量刑过重，应改判缓刑；对扣押的其个人的汽车，作为犯罪工具予以没收不当。其辩护人提出张*甲构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；对本案盗窃钢轨价格、数额提出异议，原判量刑过重，应减轻处罚。

本院查明

经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查明事实，本院予以确认。

关于上诉人马某某、张**及其辩护人提出的不构成职务侵占罪共犯辩护意见，经查，被告人张**、张**、苗某某、周某某等人供述均证实其在实施犯罪过程中，伪装成铁路职工，出站躲避客车，害怕被他人发现，偷钢轨前，其对参与偷钢轨的人说过不要出去说拉钢轨的事；上诉人马某某、张**主观上应当明知张**等人实施犯罪活动，客观上实施了帮助行为。其行为已构成职务侵占罪的共犯。故上诉人及其辩护人的该辩护意见不能成立。

关于马某某、张**及辩护人对原判认定犯罪数额所提异议，经查，原审依据孟津**定中心出具的价格，结合郑州**管理处的废钢轨价格说明、情况说明以及废钢轨网上竞价格，确定废钢轨每吨2700元；确定数量采用失主单位丢失数量和被告人供述盗窃数量相结合，符合法律规定，并无不当。故上诉人及其辩护人的该辩护意见不能成立。

关于上诉人马某某、张**及其辩护提出，原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，上诉人马某某、张**参与职务侵占多次，且数额巨大。原判认定二人系共同犯罪中的从犯，认罪态度好，主动坦白，如实供述自己的罪行，应当减轻处罚，原判决对上诉人马某某、张**判处有期徒刑三年的刑罚，符合法律规定，罚当其罪，并无不当。

关于上诉人张**提出没收的豫C3Q233江铃汽车不当的理由，经查，张**用本人车辆运输赃物，原审作为作案工具予以没收符合法律规定，并无不当。

本院认为

本院认为，上诉人马某某、张**、原审被告人董某某、张**、王某某、吕*、张**、苗某某、周某某的行为已经构成职务侵占罪，在职务侵占罪共同犯罪中，原审被告人董某某、张**、王某某、吕*均起主要作用，系主犯；上诉人马某某、张**、原审被告人张**、苗某某、周某某均起次要作用，系从犯，对被告人马某某、张**、张**应当予以减轻处罚；被告人张**、苗某某、周某某系自首，依法可从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。上诉人马某某、张**及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月三十日