被告人庄某某挪用资金一案二审刑事裁定书
审理经过
洛阳**民法院审理洛阳市洛龙区人民检察院指控被告人庄*某犯职务侵占罪一案，于2014年12月29日作出（2014）洛龙刑初字第173号刑事判决。洛阳市洛龙区人民检察院提出抗诉。被告人庄*某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，洛阳市人民检察院指派检察员梁建设出庭履行职务，被告人庄*某及其辩护人庄*乙到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：2011年10月至11月期间，被告人庄某某利用其担任洛阳**限公司开票员兼业务员的职务便利，在负责药品销售工作中收回货款109819.10元，用于其个人使用。2011年12月13日，公安机关对被告人庄某某涉嫌犯职务侵占罪立案侦查，2012年1月1日庄某某被监视居住，期间逃匿。2013年11月26日，江苏省宿迁市公安局宿城分局项里派出所入户调查登记暂住人口时，发现被告人庄某某系上网逃犯遂将其抓获，因庄某某正在哺乳未满一周岁婴儿故未对其羁押。案发后被告人庄某某向被害单位退回赃款共计48186.50元。
原判认定上述事实的证据有：1.被告人庄某某的供述和辩解；2.证人梁某某（洛阳**限公司业务经理）的证言；3.庄某乙（庄某某之父）证言；4.张*（庄某某之母）证言；5.报案材料；6.工资表、侵占货款明细、欠条、还款证明、谅解书；7.宿迁市公安局宿城分局项里派出所出具的抓获经过及情况说明；8.被告人庄某某的户籍证明等。
一审法院认为
原审判决认为，被告人庄某某在任洛阳**限公司开票员兼业务员期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但定性不准，不予确认。被告人庄某某不具有非法占有公司资金的故意。根据被告人庄某某的工作流程，首先，其根据客户所需药品列清单向公司财务部打欠条，后到仓库提货、给客户送货，最后，向客户收回货款交给公司并抽回之前所打欠条。客观上，被告人庄某某没有采取弄虚作假等欺骗手段，使自己占有资金的事实在账目上难以发现。案发后，被告人庄某某供称将收回的公司货款用于个人使用，并称以后再还给公司，表明其主观上有归还公司货款的意愿，客观上已退回部分赃款。且被害单位报案时，被告人庄某某已将所收回的公司货款花完，不存在携款潜逃的情况，不能因被告人潜逃而简单地推定其对资金具有非法占有的目的。被告人庄某某在监视居住期间逃匿，究其原因是畏惧承担法律责任，其主观上是出于畏罪的心理。鉴于被告人庄某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人庄某某系初犯，且向被害单位退回部分赃款，取得了被害单位的谅解，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，根据被告人庄某某犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十一条的规定，作出如下判决：被告人庄某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
二审请求情况
宣判后，洛阳市洛龙区人民检察院提出抗诉，理由如下：一、认定罪名错误。被告人庄某某作为洛阳**限公司的开票员兼业务员，利用职务便利在收到公司货款后，未依照公司规定及时上交而用于个人消费，并谎称货款未收回，在明知自己无还款能力的情况下，占用并挥霍了该公司多达83笔近11万元货款。案发后被告人庄某某被公安机关采取强制措施后仍旧潜逃将近两年之久。综合被告人案发前后的行为及主观故意，应当以职务侵占罪定罪处罚；二、量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，职务侵占数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。因此，对被告人庄某某应当在有期徒刑五年以上予以量刑。
被告人庄某某上诉提出：量刑过重。
二审答辩情况
辩护人对原审判决定性为挪用资金罪不持异议，但认为原审判决量刑过重，请求对上诉人减轻处罚。
本院查明
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为
关于洛阳市洛龙区人民检察院认为原审判决认定罪名错误、量刑畸轻的抗诉理由，以及上诉人认为量刑过重的上诉理由和辩护人相同辩护意见，本院认为，被告人庄某某没有采取弄虚作假等欺骗手段，使自己占有资金的事实在账目上难以发现，其主观上也有归还公司货款的意愿，到案后外逃系因无力还款，故不能认定庄某某对公司货款具有非法占有的目的。原审判决认定罪名正确，量刑适当，抗诉机关抗诉理由、上诉人的上诉理由和辩护人辩护意见，不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人庄某某在任洛阳**限公司开票员兼业务员期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年六月二十三日
