肖**、章**等职务侵占罪二审刑事裁定书

审理经过

上诉人（原审被告人）章**，2003年至2004年8月任焊管厂会计，2005年8月至2006年2月任焊管厂财务人员，2006年3月至案发任焊**司代理财务总监、出纳。因犯职务侵占罪、隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，于2013年5月10日被本院判处有期徒刑七年十个月，并处没收财产五十万元，并处罚金十万元，服刑于湖南省女子监狱。现羁押于娄底市看守所。

辩护人袁**，湖南**事务所律师。

原审被告人颜*，原焊管厂、焊管销售部部长。因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年12月15日被取保候审。

原审被告人邓*，原焊管厂、娄**管公司气站站长。因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年12月15日被取保候审。

原审被告人肖*，原焊管厂、焊**司货车司机、贸易部部长。因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年12月15日被取保候审。

湖南省**人民法院审理娄底市娄星区人民检察院指控被告人肖**、章**、颜*、邓*、肖*犯职务侵占罪一案，于2014年7月16日作出（2013）娄星刑初字第507号刑事判决。宣判后，被告人肖**、章**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案，娄底市人民检察院检察员彭*出庭履行职务，上诉人肖**及其辩护人廖**、上诉人章**及其辩护人袁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：一、原涟钢振兴焊管厂于1979年3月18日成立，系涟钢振兴企业公司下属集体所有制企业，其业务范围除生产、销售焊管以外，主要从岳阳**公司等单位购进丙烷、液化气等原材料，经加工生产成焊割气后向华菱**限公司下属的转炉炼钢厂和热轧板厂等用气单位销售。2004年开始，焊管厂的利润逐渐好转，被告人肖**作为时任焊管厂厂长，为提高职工奖金、福利及支付公司请客送礼等开支，决定在单位设立“小金库”，厂务会成员、财务人员即被告人邓*、肖*、颜*及章**、刘*、聂**、殷*、王*、陈*（五人均已判决）也均知道单位设有“小金库”。为达到以虚增成本的方法降低账面利润，并将套取的现金存入“小金库”的目的，厂长肖**或财务人员章**要求承担焊管厂运输丙烷、液化气业务的邱*清（另案处理）每月为焊管厂开具并未实际购进液化气等原材料的增值税发票，或者由邱*清及焊管厂财务人员章**等人到税务局开具并未实际运输的运输发票。之后，邱*清通过其姐夫严*（另案处理）和周**（已死亡）等人及严*联系的槽车司机丁某某、何某某等人为焊管厂虚开增值税发票，并将虚开的发票交给焊管厂的财务人员章**或刘*、聂**等人，章**等人则将发票交给气站保管员王*。王*根据肖**的安排，对并未实际购进原材料的发票填写原材料入库单并交给厂财务室，由章**等财务人员列入生产成本后，通过邱*清打领条的方式从公司账上套出现金存入“小金库”。期间，焊管厂还将这类增值税发票均作为焊管厂进项税用于抵扣焊管厂的销项税。2004年8月，章**因工作需要，调离焊管厂。2005年8月，章**又被焊管厂返聘，与刘*、聂**共同担任焊管厂财务人员。从2004年“小金库”设立至2006年3月，“小金库”资金除用于职工奖金、福利及其它正常开支外，其余款项284万余元被肖**、章**、邓*、肖*、颜*、刘*、聂**、王*、陈*、殷*等厂务会成员、财务人员私分。其中颜*、邓*、肖*参与私分的总金额为70万元，三人各分得7万元。具体事实如下：

（一）、2005年年底，肖**组织厂务会成员即被告人邓*、颜*、肖*及王*、殷*、陈*、刘*、章**召开会议，刘*通报小金库的资金余额尚有100余万元，最后大家商定焊管厂要改制了，厂务会成员和财务人员聂**共l0人每人分5万元作为厂务会成员在以后改制时的入股股金。会后，刘*将“小金库”内剩余的钱交给肖**支配，肖**分给章**、殷*各5万元现金。2006年2月焊管厂改制时，王*、陈*、刘*、聂**以及邓*、肖*、颜*等人在肖**名下的入股股金各为10万元，只需缴纳5万元，另5万元由章**用上述“小金库”剩余资金缴纳，肖**将自己所分的5万元股金也交给章**，由章**帮其缴纳。

（二）、2006年3月17日，焊管公司改制初期，原焊管厂“小金库”内除去开支外，尚剩余20万元。被告人邓*、颜*、肖*及肖**、章**、殷*、刘*、王*、陈*等人召开会议，会上决定由上述人员及财务人员聂某甲各分2万元。事后，邓*、颜*、肖*及肖**、章**、殷*、刘*、王*、陈*等人按会议决定各分得2万元。

原审认定上述事实的证据有：刘*、章**、肖**的银行账号个人活期发生额明细表，刘*、聂*甲所记“小金库”流水账，中**银行汇款，银行凭证，肖**入股账号，肖**所写收据，章**的笔记本，入股情况登记表，焊管厂转有限公司有关业务费收支决议及领条，被告人肖**、章**、邓*、颜*、肖*及共同作案人刘*、聂*甲、王*、殷*、陈*的供述与辩解等。

二、2006年2月，焊管厂改制并更名为娄底**有限公司，注册资本486万，其中振兴公司以其固定资产以及现金155.52万元出资，占股32%；被告人肖**出资150.66万元，占股31%，其中肖**实际出资20.66万元，其名下有章**及刘*、聂**、王*、陈*、肖*、邓*、颜*等其他25名公司员工和焊**司董事长、法人代表周**的妻子刘**等26人共同出资的130万元；国**司以该公司于2005年10月无息借给焊管厂的150万元中转145.8万元作为现金出资，占股30%，其中国**司实际出资100.8万元，肖**实际出资45万元；殷*出资34.02万元，占股7%，其中殷*实际出资14.02万元，其名下有卜某某等13名公司职工共同出资入股的20万元。公司改制后的第一次董事会上，选举振兴公司的副总经理周**为董事长、法人代表，聘任肖**为总经理，段*为副总经理兼财务总监，殷*为副总经理，王*某为独立董事、法律顾问，选举陈*为独立董事长，授权肖**按公司章程负责公司的生产经营管理，制定公司生产经营计划，费用开支由其一支笔签字。振兴公司委派刘*担任公司会计，出纳由章**担任。2008年3月，刘*被振兴公司调走，由振兴公司委派聂某某（另案处理）担任焊**司会计。同年4月18日，周**的董事长职位被公司董事会罢免，肖**被选举为焊**司董事长、法人代表，振兴公司李**新当选为公司董事。公司改制后，肖**负责公司的生产经营和财务管理，殷*负责党群、工会工作，振兴公司的周**及李**均没有参与公司具体管理，段*亦没有参与公司管理，其财务总监职务书面委托其妻即被告人章**担任，公司职工仍然是原焊管厂职工，公司的生产经营范围及模式与改制前一样，主要业务依然是生产焊割气向涟**公司下属二级企业销售。

焊**司成立后，被告人肖**征求司务会成员的意见，公司改制后怎么搞，王*等司务会成员均认为公司继续设立“小金库”，以便于振兴公司以外的其余股东多分红多分钱。因此，改制后的焊**司继续要求邱*清、严*多开具液化气、丙烷等原材料增值税专用发票。邱*清、严*为继续承揽运输业务，还是采取以往方式继续为焊**司多开具增值税专用发票。焊**司同样用该种发票以及到税务局代开的运输发票列入生产成本，从而达到虚增成本、降低利润并用发票套取现金存入“小金库”的目的。2006年至2010年，肖**、章**及段*、殷*、陈*、王*、刘*、聂**、聂某某等人瞒着振兴公司，由肖**、章**等董事会成员、代理财务总监开会决定或肖**、章**两人单独决定将“小金库”内资金以分红、发奖金的方式侵占焊**司资金共计1404.813万元，其中肖**分得308.697万元，章**分得192.5万元，段*分得297.36万元，殷*分得85.756万元，陈*、王*、聂**、肖*、颜*、邓*各分得77.5万元，刘*分得28.5万元，聂某某分得27万元。振兴公司只参与分配2006年、2007年账面利润分红共计6.82万元。具体事实如下：

（一）、2006年9月，因焊管公司拆迁项目需要资金，被告人章**向被告人肖**提议，将“小金库”内资金分给各股东，然后将所分款项借给公司拆迁项目，肖**表示同意。尔后，焊管公司部分董事会成员肖**等人与代理财务总监、出纳章**开会研究决定公司2006年度的分红方案，参会人员认为焊管公司为振兴公司养活了众多员工，振兴公司亦没有参与公司实际经营，遂决定不给振兴公司分红，其余各股东（包括出资搭在肖**、殷*名下的小股东）从“小金库”内按股金的75%分两次分取红利。同年9月，焊管公司以拆迁项目的名义由公司出具借款的方式给振兴公司以外的各股东按股金的60%分红。2007年初，公司又以现金方式给振兴公司以外的各股东（包括职工）按股金的15%分红。其中肖**分得49.245万元，段某分得75.6万元，殷*分得10.515万元，章**、聂**、王*、陈*、肖*、邓*、颜*、刘*各分得7.5万元。刘**等其余31名小股东共分得52.5万元。

（二）、2008年初，焊**司部分董事会成员即被告人肖**等人与代理财务总监、出纳即被告人章**开会研究决定公司2007年度的股东分红方案。参会人员同样认为振兴公司不该分红，遂决定给振兴公司以外的其余各股东按股金的60%分取红利。其中肖**分得39.396万元，段*分得60.48万元，殷*分得8.412万元，章**及聂**、王*、陈*、肖*、邓*、颜*、刘*各分得6万元。除按股分红外，公司管理人员另有分红，其中肖**、章**以段*的名义每人多分15万元，章**、聂**、王*、陈*、肖*、邓*、颜*、刘*每人多分9万元，殷*多分7.5万元。刘*某等其余31名小股东共分得42万元。

（三）、2009年初，焊**司部分董事会成员即被告人肖**等人与公司代理财务总监、出纳即被告人章**开会研究决定公司2008年度的股东分红方案。参会人员同样认为振兴公司不该分红，遂决定给振兴公司以外的其余各股东按股金的60%分取红利。其中肖**分得39.396万元，段*分得60.48万元，殷*分得6.309万元，章**及聂**、王*、陈*、肖*、邓*、颜*、刘*各分得6万元。除按股分红外，公司管理人员另有分红，其中肖**、章**以段*的名义另每人多分20万，殷*、章**、聂**、陈*、王*、邓*、颜*、肖*每人另多分9万元，振兴公司委派的会计聂某某分得9万元，刘*某等其余31位小股东共分得42万元。

（四）、2010年初，焊**司部分董事会成员即被告人肖**等人与公司代理财务总监、出纳即被告人章**开会研究决定公司2009年度的股东分红方案。参会人员同样认为振兴公司不该分红，同时考虑到公司有员工在向有关部门告状，认为公司普通职工股东的红利按分红比例造表但不发放，暂留于公司。于是，会议决定只对振兴公司以外的肖**、章**以及段*、殷*、聂**、陈*、王*、邓*、颜*、肖*等公司管理层股东按股金的50%分取红利。其中，肖**分得32.83万元，段*分得50.4万元，殷*分得7.01万元，章**、聂**、陈*、王*、颜*、邓*、肖*各分得5万元。除此外，公司管理人员另有分红，其中肖**、章**以段*的名义另每人多分30万元，殷*、章**、聂**、陈*、王*、邓*、颜*、肖*每人另多分10万，振兴公司委派的会计聂某某分得8万元。刘*某、刘*等其余32名小股东的红利则没有发放。

（五）、2010年底，王*、邓*等部分公司小股东在公司未分红之前，已向代理财务总监、出纳即被告人章**纷纷借款，章**即与被告人肖**商量按上年度分红模式，只对振兴公司以外的管理层股东即肖**、段*、殷*、章**、聂**、陈*、王*、邓*、颜*、肖*等人按股金的50%分取红利。其中肖**分得32.83万元，段*分得50.4万元，殷*分得7.01万元，章**、聂**、陈*、王*、邓*、颜*、肖*各分得5万元。除此外，公司管理层股东肖**、章**以段*的名义另每人多分50万元，殷*、章**、聂**、陈*、王*、邓*、颜*、肖*每人另多分20万元，聂某某分得10万元。因公司职工向有关部门告状，刘某某等其余32名小股东的红利则没有发放。

原审认定上述事实的证据有：娄底市楚才司法鉴定所娄**（2012）会鉴字第003号司法鉴定意见书，领据，借据，焊管公司收款单，焊管公司入股明细及分红明细表，银行存款凭单复印件，章**往来明细帐，分红明细表，“小金库”流水帐，证人肖*、颜*、邓*、刘*、聂**、王*、陈*、殷*的证言，被告人肖**、章**的供述与辩解等。

被告人肖**、章**到案后，如实供述了上述犯罪事实。被告人邓*、颜*、肖*分别于2011年12月15日自动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。

案发后，被告人肖**向娄**纪委退缴赃款525479.63元；章**向娄**纪委退缴赃款1030769.34元、向双峰县公安局退缴赃款2.53万元；被告人颜*、肖*、邓*分别向双峰县公安局退缴赃款12万元、11万元、11.5万元；此外，娄**纪委还从焊管公司扣押被告人肖**违纪款120.66万元、扣押了被告人章**违纪款57.8万元，扣押了被告人颜*、肖*、邓*违纪款各10万元。

原审认定全案事实的证据有：立案决定书，案发经过，证人段*、邱*清、聂**、严*、等人的证言，收条，双峰县公安局扣押物品文件清单、提取笔录、照片，娄**纪委退赃人员名单、双**警大队出具的《情况说明》、刑事案件追缴违法所得、非法财物决定书，焊管公司注册登记资料、验资报告、章程，涟钢振兴公司焊管公司职工花名册，户籍证明，刑事判决书等。

一审法院认为

原审认为，被告人肖**、章**、颜*、邓*、肖*以非法占有为目的，利用职务之便，采取收入不入账、虚增成本套现存入“小金库”等方法共同私分本单位财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人肖**、章**此罪系判决宣告之后，刑罚执行完毕以前还没有判决的他罪，依法数罪并罚。在公诉机关所指控的第一项共同职务侵占犯罪中，被告人颜*、邓*、肖*起了次要作用，系从犯，案发后自动到公安机关投案，且如实供述了其犯罪事实，具有自首情节，依法予以减轻处罚；被告人颜*、邓*、肖*到案后还积极退赃，且愿意交纳罚金，还可酌情予以从轻处罚。在公诉机关所指控的第二项共同职务侵占犯罪中，被告人肖**、章**起了主要作用，均系主犯，到案后均如实供述了其主要的犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚，二被告人到案后还退了赃，还可酌情予以从轻处罚。根据被告人颜*、邓*、肖*的犯罪情节与悔罪表现及娄底**开发区司法局所作的社会调查评估意见，对三被告人适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区也没有重大不良影响，依法可对三被告人宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七第第一款、第三款、第七十条、第六十九条、第五十九条、第五十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人肖**犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产七十万元，与原判有期徒刑八年，并处没收财产六十万元，并处罚金十万元并罚，合并决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处没收财产一百三十万元，罚金十万元。二、被告人章**犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产六十万元，与原判有期徒刑七年十个月，并处没收财产五十万元，并处罚金十万元并罚，合并决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产一百一十万元，并处罚金十万元。三、被告人颜*犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产二十万元。四、被告人邓*犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产二十万元。五、被告人肖*犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产二十万元。

宣告后，被告人肖**、章**不服，提出上诉。肖**及其辩护人提出：肖**等人的行为属于股东分配利润的行为，原审认定为职务侵占犯罪错误，请求二审改判无罪；本案不是漏罪，公诉机关将一并移送审查起诉的连续行为分两次起诉，违反法定程序，原审进行数罪并罚属于适用法律错误，且加重了对上诉人的刑罚。章**及其辩护人提出：本案是焊**司股东之间的民事纠纷，原审认定为职务侵占犯罪与事实不符，且即便认定为职务侵占犯罪，肖**、章**等人侵占的数额也只应是属于振兴公司的利润314万元，而非原审认定的1404万元；原审认定焊**司成立时，娄底**贸公司出资的145.8万元中肖**实际出资45万元的事实错误；原审认定2007年至2010年期间，肖**、章**除按股份分红外，还以段*的名义多分款项事实的证据不足；本案不是数罪，原审按数罪并罚处理是人为加重了对被告人的处罚。

经审理查明：原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人肖**、章**及原审被告人颜*、邓*、肖*以非法占有为目的，利用职务之便，采取收入不入账、虚增成本套现存入“小金库”等方法共同私分本单位财物，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人肖**、章**系判决宣告之后，刑罚执行完毕以前还没有判决的漏罪，依法应当数罪并罚。肖**、章**在共同职务侵占犯罪中起了主要作用，均系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。肖**、章**到案后均如实供述了其主要的犯罪事实，有坦白情节，依法予以从轻处罚。肖**、章**退还了部分赃款，还可酌情予以从轻处罚。颜*、邓*、肖*在共同职务侵占犯罪中起了次要作用，系从犯，可以减轻处罚。颜*、邓*、肖*自动向公安机关投案，且如实供述了其犯罪事实，有自首情节，依法予以减轻处罚。颜*、邓*、肖*到案后积极退赃，且愿意交纳罚金，还可酌情予以从轻处罚。根据颜*、邓*、肖*的犯罪情节与悔罪表现及社会调查评估意见，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区也没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。上诉人肖**、章**及其辩护人提出：肖**、章**等人的行为属于股东分配利润的行为，属于焊**司股东之间的民事纠纷，原审认定为职务侵占犯罪错误，请求二审改判无罪。上诉人章**及其辩护人还提出：即便认定为职务侵占犯罪，肖**、章**等人侵占的数额也只应是属于振兴公司的利润314万元，而非原审认定的1404万元。经查，虽然肖**、国**公司等是焊管有限责任公司的股东，享有资产收益的权利，但肖**、章**等人是利用其同时担任公司管理人员的职务便利，虚列成本套取本单位资金存入“小金库”，并以分红、发奖金的形式予以分取，其所分取的资金是本应属于焊**司的法人财产，而非股东可以依法分取的利润，故其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。同时，肖**、章**等人职务侵占犯罪的数额应是其所侵占的企业法人财产1404.813万元的全部数额，而不能将其将来可能分取的利润予以扣除，原审认定数额准确。因此，肖**、章**及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人肖**、章**及其辩护人提出：本案不是漏罪，公诉机关将一并移送审查起诉的连续行为分两次起诉，违反法定程序，原审进行数罪并罚属于适用法律错误，且加重了对上诉人的刑罚。经查，上诉人肖**、章**本案的职务侵占犯罪没有任何不予追诉的法定事由，公诉机关对肖**、章**本案的职务侵占犯罪提起公诉没有违背法律规定，原审判决支持公诉机关的指控，并依据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定对其数罪并罚，适用法律正确，且在适用数罪并罚时，已根据本案的实际情况进行并罚，符合法律规定，量刑适当。因此，对肖**、章**及其辩护人提出的该意见，本院不予采纳。上诉人章**及其辩护人提出：焊**司成立时，国**公司投入的股本金为145.8万元，不能认定其中肖**出资45万元，而应是向肖**借款45万元。经查，章**、肖**的供述证明章**与肖**达成从国**公司145.8万元股份中分给肖**45万元股份的意愿，且章**从其欠肖**的款项中已实际折抵45万元钱。故这45万元股份应属肖**所有。因此，上诉人章**的该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人章**及其辩护人提出：原审认定2007年至2010年期间，肖**、章**除按股份分红外，还以段*的名义多分款项事实的证据不足。经查，原审认定肖**、章**除按股份分红外，还以段*的名义多分款项的事实有司法鉴定意见等证据证明，确实、充分。因此，章**及其辩护人提出的该意见不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月二十三日