程某某、李**、赵**、赵**职务侵占罪二审刑事判决书

审理经过

湖南省**人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人程某某、李**、赵**、赵**犯职务侵占罪一案，于二○一四年六月二十六日作出（2013）郴苏*初字第122号刑事判决。原审被告人程某某、李**、赵**、李**均不服，分别提出上诉。湖南省**人民法院于2014年8月27日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月28日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院检察员邓**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）程某某及其辩护人曾某某、上诉人（原审被告人）李**及其辩护人龚和平、上诉人（原审被告人）赵**及其辩护人游某某、杨某某、上诉人（原审被告人）李**及其辩护人许*，证人杨**、江某某等到庭参加诉讼。2014年9月15日至同年10月15日，湖南省郴州市人民检察院阅卷期间不计入审理期限。经湖南**民法院批准，本案延长审理时间一个月。现已审理终结。本案二审审理时间74天。

一审法院查明

原审判决认定：2012年10月，湖南**公司（以下简称某有限公司）委托某某货运有限公司郴州分公司（以下简称某郴州分公司），将其购买的11500吨银精矿，从广州黄埔新港码头运至郴州市苏**村某有限公司总厂仓库。2013年1月22日，某郴州分公司将部分货物委托被告人程某某运输。被告人李**得知后，伙同被告人程某某、赵**、李**及郑某某（另案处理）在运输途中，将由其运输保管的74.38吨，价值达l，412，857.4元的银精矿，采用调包的方式盗出后销赃给郑某某。上述事实有书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录、提取笔录等证据证明。

一审法院认为

原审法院认为，被告人程某某、李**、赵**、李**利用被告人程某某运输、保管被害单位某有限公司货物的职务之便，将承运的货物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪过程中，被告人程某某、李**、赵**系主犯，被告人李**系从犯。被告人程某某案发后有立功表现。被告人程某某、李**、赵**、李**认罪态度较好，均退赔了其所得赃款，且被告人程某某取得了被害单位谅解，依法可对被告人程某某、李**、赵**从轻处罚和对被告人李**减轻处罚。遂判决：一、被告人程某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元；二、被告人李**犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产三万元；三、被告人赵**犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产三万元；四、被告人李**犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产二万元。

二审请求情况

原审被告人李**上诉称：他协助公安机关抓获上诉人赵**、李**，有立功表现；原审判决量刑过重。

辩护人龚和平认为：上诉人程某某系广州**限公司（以下简称广州某物流）的业务经理，其犯罪行为符合职务侵占罪的构成要件；原审判决对上诉人李**量刑过重。辩护人龚和平向法庭出示宣读了被害单位某有限公司出具的谅解书。

原审被告人赵**上诉称：原审判决认定他为主犯与事实不符；原审判决量刑过重。

辩护人游某某认为：上诉人赵**不是主犯。

辩护人杨某某认为：认可原审判决的定罪，上诉人赵**是从犯。辩护人杨某某向法庭出示宣读了被害单位某有限公司出具的谅解书。

原审被告人程某某上诉称：他具有重大立功表现；在全案中所起作用较小；未造成恶劣后果及无法挽回的损失；是初犯且认罪态度好；原审判决量刑过重，应减轻处罚。

辩护人曾某某认为：上诉人程某某系广州某物流的业务经理，并以广州某物流的名义承揽某郴州分公司的运输业务，其犯罪行为符合职务侵占罪的构成要件。辩护人曾某某向法庭出示宣读了广州**税局出具的个人所得税纳税明细信息、个人所得税纳税清单、个人所得税完税证明，广州某物流出具的《车辆挂靠协议书》、《车辆委托管理协议书》、《关于程某某身份的几点说明》、《运输发票单句号》、《收款收据》，署名为杨**的书面证言以及被害单位某有限公司出具的赔偿费收据，并申请证人杨**、江某某出庭作证，以证明上诉人程某某系广州某物流的工作人员及上诉人程某某的悔罪表现。

原审被告人李某某上诉称：他第一次运输调换货物的行为不足以认定为犯罪，以后也是不知情时的被动参与，他是在诱供逼供后承认所有调包行为都知情；原审判决量刑过重。

辩护人许*认为：上诉人程某某是以广州某物流的名义实施的运输业务。辩护人许*向法庭出示宣读了被害单位某有限公司出具的谅解书。

湖南省郴州市人民检察院认为：辩护人曾某某向法庭出示宣读的广州**税局出具的个人所得税纳税明细信息、个人所得税纳税清单、个人所得税完税证明及广州某物流出具的《车辆挂靠协议书》、《车辆委托管理协议书》与本案无关联性，且《车辆挂靠协议书》、《车辆委托管理协议书》规定所有责任都由挂靠人承担，上诉人程某某与广州某物流不是劳动合同关系；《关于程某某身份的几点说明》不能证明上诉人程某某系广州某物流的业务经理；《运输发票单句号》不是原件，无相关证据印证，不应认定；《收款收据》与本案无关联性，且部分收据的真实客观性存疑。上诉人赵**在共同犯罪过程中起了主要作用。上诉人程某某不具有公司工作人员身份，不符合职务侵占罪的主体，上诉人一伙的行为构成合同诈骗罪，原审判决认定的事实清楚，但定性错误，建议撤销原判、发回重审。

本院查明

经审理查明：2006年2月23日，上诉人程某某与广州某物流签订《车辆挂靠协议书》；2011年1月1日，双方又继签《车辆委托管理协议书》。协议规定，上诉人程某某将其运输车辆委托（挂靠）广州某物流管理，交纳管理费，服从广州某物流管理和指挥；上诉人程某某自主经营、自负盈亏，行政上接受广州某物流管理。尔后，上诉人程某某便以广州某物流业务经理的身份对外承揽业务，广州某物流为上诉人程某某代交工资、薪金的个人所得税。从2008年度至2013年度，上诉人程某某向广州某物流交纳管理费、车船税（其中2012年度、2013年度是由上诉人程某某之妻交纳）。

某有限公司系湖南丙**限公司（以下简称丙某公司）旗下全资子公司。2013年1月17日，某有限公司将其购买的11500吨银精矿委托某郴州分公司从广州黄埔新港码头运至湖南省郴州市苏仙区白露塘镇仙溪冲村的某有限公司仓库。某郴州分公司承运该批货物期间，某郴州分公司经理杨**到广州某物流办公室考察后，于2013年1月22日将其中部分货物委托给上诉人程某某代表的广州某物流运输。上诉人李**得知后，找到上诉人程某某商量决定用品位低的低质矿粉调换部分银精矿。随后，上诉人程某某、李**找到上诉人赵**询问是否购买调换的银精矿，上诉人赵**因缺少资金即找郑某某（另案处理）出资购买调换的银精矿，四人由上诉人程某某、赵**居中联系商议决定：由上诉人程某某、李**安排货车到广州黄埔新港码头装货，再由上诉人李**负责将货车带至运输途中的卸货地点，而后由上诉人赵**负责安排民工卸货、补货及转运赃物，最后由郑某某负责出资收购赃物。上诉人赵**又事先准备了用于补货的低质矿粉并存放于自己租住处。同年1月24日，上诉人程某某、李**到广州南**务公司，用上诉人程某某的身份证租赁了一台车牌号为粤ATXXX的东风启辰牌小轿车，给上诉人李**用于寻找卸货场地。随后，上诉人李**向徐某某租赁广东省从化市棋杆镇城鳌大道河南饭店的停车场（以下简称河南饭店停车场），用于调换及转运赃物。同年1月27日下午，上诉人李**调集的两辆货车到广州黄埔新港码头，在上诉人程某某的安排下从码头装载2车银精矿，沿京珠高速公路北行至广东省从化市鳌头收费站，随后驶出高速公路在收费站出口处等候。上诉人李**将两辆货车带至河南饭店停车场，并通过上诉人程某某电话通知上诉人赵**带人来调换银精矿。上诉人赵**及郑某某遂指使上诉人李**驾驶川SBXXX号小型货车等，带领民工、卸货工具及用于补货的低质矿粉，从广东省佛山市南海区大沥镇出发，于当晚22时许抵达河南饭店停车场。上诉人李**拆开货车封条，上诉人赵**组织雇佣来的民工将银精矿卸装至川SBXXX号等货车里，再由上诉人李**等人将银精矿运至从化市鸿运地磅服务部过磅。为防止货主单位发现，上诉人赵**、李**等人将同等数量的低质矿粉分别装入两辆货车，再由上诉人李**恢复封条，并安排货车司机将已调包的货物运往某有限公司仓库。当晚，上诉人李**、赵**、李**等人共调换、转运银精矿8.23吨。上诉人赵**、李**等人将调换来的8.23吨银精矿运至广东省佛山市南海区某水库谢某某（另案处理）的废品加工厂隐藏。

上诉人程某某、李**、赵**、李**等人采用相同的方式，于同年1月29日、30日、31日晚，先后从运载某有限公司银精矿的货车上分别调换14.87吨、14.64吨和36.64吨银精矿，并按照上诉人赵**及郑某某的安排均运至谢某某的废品加工厂隐藏。

事后，上诉人程某某等人将上述调换来的共计74.38吨银精矿全部销赃给郑某某，郑某某付给上诉人程某某赃款350，000元，付给上诉人赵**赃款67，000元。上诉人程某某收到赃款后，付给上诉人李**赃款54，600元，上诉人李**从中支付货车司机运费50，000元。

郑某某收购上述74.38吨银精矿后，连同其他矿粉11.8吨一起运往湖南省郴州市经济开发区科技工业园，销赃给湖南**公司（以下简称某丁），得赃款1，412，900元。

同年2月1日，某有限公司发现上诉人程某某、李**等人运到的银精矿异样后，将情况告知某郴州分公司的杨**，杨**让上诉人程某某稳住上诉人李**。上诉人程某某与杨**商议后，由杨**向公安机关报案，并由上诉人程某某找到上诉人李**，假借要上诉人李**与杨**一起从广州到某有限公司私了此事，将上诉人李**带往郴州市。2013年2月3日凌晨，上诉人李**随同杨**行至京港澳高速公路郴州出口处时，被守候在此的郴州市公安局苏仙分局民警抓获。

经郴州市**证中心鉴定，某有限公司被调换的74.38吨银精矿价值1，412，857.4元。

另查明，案发后，郴州市公安局苏仙分局分别扣押上诉人程某某、赵**、李**、李**人民币1000元、96，600元、15，600元和2900元，上诉人程某某通过亲戚退赔人民币340，000元。郴州市公安局苏仙分局共发还某有限公司人民币461，000元，某丁向某有限公司的母公司丙**司支付赔偿款1，530，000元，某有限公司共计获赔1，991，000元，其经济损失已全部挽回，某有限公司为此书面表示对上诉人程某某予以谅解，并请求对上诉人程某某从轻或减轻处罚。

在本院审理期间，上诉人程某某通过其亲属又赔偿了被害单位某有限公司的经济损失人民币9000元；某有限公司鉴于上诉人李**、赵**退缴赃款并赔偿经济损失等情况，书面表示谅解并请求司法机关对上诉人李**酌情从轻处罚、对上诉人赵**酌情从轻或减轻处罚；某有限公司鉴于上诉人李某某赔偿经济损失等情况，书面表示谅解并请求司法机关减轻处罚。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：

1、广州**税局出具的个人所得税完税证明、个人所得税纳税明细信息、个人所得税纳税清单，广州某物流出具的《车辆挂靠协议书》、《车辆委托管理协议书》、《关于程某某身份的几点说明》、《运输发票单句号》、《管理费收款收据》证明：2006年2月23日，上诉人程某某与广州某物流签订《车辆挂靠协议书》；2011年1月1日，双方又继签《车辆委托管理协议书》。协议规定，上诉人程某某将其运输车辆委托（挂靠）广州某物流管理，交纳管理费，服从广州某物流管理和指挥；上诉人程某某自主经营、自负盈亏，行政上接受广州某物流管理。尔后，上诉人程某某便以广州某物流业务经理的身份对外承揽运输业务，广州某物流为上诉人程某某代交工资、薪金的个人所得税。从2008年度至2013年度，上诉人程某某向广州某物流交纳管理费、车船税（其中2012年度、2013年度是由上诉人程某某之妻交纳）。本案发生后，广州某物流因担心承担责任，总经理罗**在公安机关来调查时便否认上诉人程某某的业务经理身份。

2、证人江某某的证言证明：他是广州某物流经理，负责管理车辆，约2005年便与广州某物流业务经理的上诉人程某某认识。本案发生后，广州某物流因担心承担责任，广州某物流的总经理罗*甲于2013年6月向公安机关陈述时便否认上诉人程某某的业务经理身份。冯某某也是广州某物流经理，他在法庭看了冯某某代表广州某物流出具的证明材料是真实的，广州某物流代交个人所得税、对挂靠车辆收取管理费，但因不分管财务对出示的票据情况不清楚。

3、证人的罗**的证言证明：他是广州某物流总经理，上诉人程某某将其运输车辆挂靠广州某物流，交纳管理费，双方签订了合同，上诉人程某某即以广州某物流的名义对外承揽运输业务。

4、证人杨**的证言及其辨认笔录证明：他是某郴州分公司的经理，经朋友介绍后，他到广州某物流办公室考察，上诉人程某某是以广州某物流业务经理身份接待他，他考察后确认上诉人程某某代表广州某物流，便于2012年8月与上诉人程某某达成运输业务的口头协议。某郴州分公司便与广州某物流有合作关系。运输丙某公司银精矿这笔运输业务完成后，他将书面协议传真给上诉人程某某，上诉人程某某在书面协议盖了广州某物流公章后再传真给他。

他安排广州某物流的程某某运输丙**司的银精矿是在2013年1月24日。他发现货物被调包后，便要求程某某将李**找来，并让程某某稳住李**。货物检验结果出来丙**司报案后，他与程某某设计，由他借口与李**一起到丙**司私了此事，将李**带至郴州，在京港澳高速路郴州出口处，李**被已在此等待的苏**分局民警抓获。

5、证人翟某某的证言证明：他是某郴州分公司工作人员。某郴州分公司于2013年1月24日开始委托广州某物流运输银精矿。从2014年1月24日至同年2月2日，广州某物流每天都在运送，他跟随第一批货随车押运。同年2月1日下午，丙**司通知他说货物有问题，他与丙**司的刘**商量决定先封存有问题的运送车辆及货物。

6、证人潘某某的证言证明：她是上诉人程某某之妻，上诉人程某某一直在广州某物流做物流生意。

7、某有限公司的工商营业执照及丙**司出具的说明证明：某有限公司系丙**司旗下全资子公司。

8、某有限公司与GLENCOREINTNATIONALAG签订的合同、付款通知书、进口报关单、提单、分析单、发票、质检单证明：涉案银精矿的来源、品质及其所有权归某有限公司。

9、某有限公司与某郴州分公司签订的货物运输合同及运输方案证明：2013年1月17日，两家公司签订由某郴州分公司承运某有限公司购买的银精矿的货物运输合同。

10、某郴州分公司与上诉人程某某签订的《进口货物运输合同》证明：某郴州分公司将其承运某有限公司银精矿的部分运输业务转给上诉人程某某所代表的广州某物流运输，承运人在运输该批银精矿过程中，对货物有运输及妥善保管职责。

11、装货明细、货车车辆信息资料及货车出港、到港过磅单证明：上诉人程某某、李**于2013年1月31日用于运输某有限公司银精矿的8辆货车的号码为湘LBXXX、湘M6XXX、赣CGXXX、湘L7SXX、湘L7XXX、赣CG7XXX、湘L6XXX、湘L6XXX，以及其装货、出港和到达某有限公司仓库时货物数量的情况。2013年1月31日，8辆货车出港时货物净重315.76吨，同年2月1日到达某有限公司时货物净重320.98吨，货物量多出5.22吨。

12、证人黄某某、封某某、廖某某的证言及其辨认笔录证明：他们分别驾驶的是湘LBXXX号和湘M6XXX号货车。2013年1月28日，黄某某还联系了6辆货车到广州黄埔新港装货，计划运到湖南省郴州市白露塘镇。同年1月31日，车辆到达广州，货物在广州黄埔新港装好后由工作人员贴了封条和盖上油布，带车的上诉人李**要他们到广东从化鳌头后下高速。他们8辆车快到鳌头时，上诉人李**接他们到了一个停车场。上诉人李**先用手机给封条照了相，然后小心撕开，将他们车上的货物卸下拖走，然后又另外装上黑色粉末的货物，在磅秤上过了磅后又装上他们的车，然后再贴好封条。在卸货装货时，上诉人李**让他们下车，不让看。到郴州后对货物进行检测时，检测人员发现货物不对便不让卸货。证人黄某某还证明，他打电话给上诉人李**说厂方不许卸货，上诉人李**要他不要着急，说晚上会有人处理，如果不能卸货每台车补偿800元钱运费。他让上诉人李**把运费打过来，多付些司机的住宿费。他多次催促后，同年2月1日晚19时，上诉人李**汇了50000钱到他的农业银行卡上，他付给蓝山3名司机每人7300元运费，付给宜章2名司机每人6300元运费，并付了一部分人的食宿费。

13、证人田**、田**、田**、田**、田**、田**的证言及证人田**、田**、田**、田**、田**的辨认笔录证明：田**的湘L7XXX、田**的赣CG7XXX、田**的湘L6XXX、田**的湘L6XXX、田**的湘L7SXX、田**的赣CGXXX号货车于2013年1月31日从广州黄埔新港运输丙某公司的货物，途中到达从化鳌头一停车场内后，上诉人李**用手机将贴在车厢四周的封条拍照后，将封条扯下，并指挥民工用叉车将货车上的货卸下，然后把地上一堆黑色物品装到他们的车上，再用布盖好。上诉人李**依照手机里先前拍下的样子把封条原样贴好。证人田**还证明，上诉人李**在2013年1月29日和31日两次换货。

14、证人徐某某的证言及其辨认笔录证明：他是河南饭店停车场老板。2013年1月27日，上诉人李**驾驶粤ATXXX号白色日产车到河南饭店对他称车子超载，要租停车场装卸货物。他同意后，当晚，上诉人李**带来2辆自卸车和2、3台空的平头车，指挥民工用叉车装卸完货后，付给他200元停车费。同年1月29日晚，上诉人李**又以同样的方式把自卸车内的货物用叉车卸装到空平头车内。同年1月31日晚，上诉人李**带来6辆自卸车，又以同样的方式卸装了货物。

15、证人徐某甲的证言证明：2013年1月31日晚21时左右，有8辆车在他上班的河南饭店停车场内卸货，次日凌晨5点离开。

16、证人邓某某的证言及其辨认笔录证明：他的货车车号是湘M85xxx。2013年1月29日晚，在广东省佛山市大沥镇做金属废料生意的上诉人赵**带他到大沥镇距木材市场大桥处500米远的一间厂房装了10吨黑色粉末状的货物，要他运到从化市距鳌头收费站约2公里的一个停车场内，上诉人李**指挥工人把货卸下，之后又从另一台车上卸下同样的货装载到他的车内。他这次运了10吨货物到大沥镇仙溪水库附近一仓库。同年1月30日晚，他先按要求在大沥镇木材市场附近一仓库装载了10吨黑色粉末，当晚20时许到达前述停车场，有人用铲车分别从2辆货车上给他的货车装了约10吨黑色粉末，然后运回大沥镇仙溪水库附近一仓库。同年1月31日，他叫上了伯父邓**一起去运货，这次是从8台自卸车上卸的货，去运货的有2辆平板挂车和6辆翻斗车，直到次日凌晨才装好货，被卸货的车上贴有封条，印有金**司字样。

17、证人俞某某的证言证明：他在广东省佛山市某水库的塑料厂当仓库保管员，从2013年1月下旬开始，仓库陆续运来10多吨黑色粉末。后来，赵老板带来一大货车把货运走了。

18、证人童某某的证言证明：他于2009年与赵**一起租用了广东省佛山市大沥镇兴贤村沙洲坑一出租屋用于处理洋垃圾。2013年1月中旬或月底，赵**进了2批粉末状的垃圾，第一批是深红色的，赵**说是铁粉，另一批是黑色粉末状，赵**说是银粉，目测有10至20吨。2013年1月底，赵**叫人把这些粉末运走了。

19、证人黄**的证言及其辨认笔录证明：他的货车车牌号为赣CF8860。李*某和他于2013年1月30日和2月2日两次从广东省佛山市大沥镇运货到郴州经济开发区科技工业园，运输的货物均系灰黑色粉末。

20、证人黄**的证言及其辨认笔录证明：李某某和他于2013年2月驾驶他的湘LB4196号货车从广东省佛山市大沥镇一个废品加工厂运了一车灰黑色矿粉到郴州**开发区。

21、证人蒋某某的证言及其辨认笔录证明：他曾三次收购郑某某的铅银精矿，其中有两次是李*某押车，共计支付货款1，412，900元，全部是转账到郑某某提供的户名为李*丙的账户上。这三车铅银精矿的化验结果，金银铅含量基本一致，应该是同一批矿。

22、证人蒋**的证言及其辨认笔录证明：2013年1月30日和2013年2月3日，李某某单独送银精矿共计50多吨到他们某丁，他安排过完磅、取样、化验。之前，郑某某过来送过铅锌矿。

23、证人蒋**的证言及其辨认笔录证明：他于2008年12月任某丁总经理，公司曾经收购郑某某七八次高纯度银精矿，结账是由他和父亲蒋某某经手，最后一次是2013年2月1日，公司分别在2013年1月4日、10日、15日、21日和31日，从蒋**的工商银行6222xxx、号账户，将货款转账到工商**行财兴支行李*丙的账户上，共计3，208，600元。

24、证人蒋**的证言证明：某丁用他的身份证开了一个账户，用于公司往来结算支付。

25、证人夏*的证言证明：2013年2月3日和4日，他在某丁**某辛向李**的账户转过两笔账，金额共计1，068，900元。

26、证人夏**的证言及其辨认笔录证明：他于四五年前在广东省佛山市大沥镇通过朋友认识郑某某，他曾经三次介绍郑某某卖矿给蒋某某。

27、现场勘查笔录、现场图及现场照片证明：8辆运货货车的外观及所运货物情况。

28、上诉人赵**的手机短信证明：上诉人赵**曾于2013年1月13日19时许收到一条来至号码为1300xxx手机的短信，内容为“潘某某：6228xxx，农业银行”。

29、对被盗银精矿取样的提取笔录、扣押清单及照片证明：公安机关在广东省从化市旗杆镇城鳌大道“河南饭店”停车场的停车坪提取疑似灰黑粉银精矿100克（1号样品），在停车场仓库内的磅秤上提取灰黑色矿粉100克（2号样品），在停车场仓库内地板上提取灰黑色矿粉200克（3号样品），在东省佛山市南海区某水库的塑料加工厂地板上提取灰黑色矿粉50克（4号样品），在厂房停放的叉车货斗内提取灰黑色矿粉100克（5号样品），在丙某公司品质管理部提取该公司同年1月27日至31日运输期间被盗的银精矿样品100克。

30、对郑某某送检化验数据单的提取笔录、扣押物品清单及提高取的化验数据单证明：提取手机号为1376xxx送样人的化验数据单，手机号码信息及数据单反映，手机机主郑某某，三次送检银精矿，要求检测铅、银、金，其中铅含量为57.44-58.29%，银含量为2080克／吨，金含量为3-3.8。

31、对车牌号为粤ATXXX白色启辰轿车租车资料的提取笔录和汽车租赁资料证明：上诉人李**于2013年1月25日用上诉人程某某的身份证与广州东**赁公司签订租赁合同，租赁该公司车牌号为粤ATXXX白色启辰轿车，租赁期限从1月25日至2月2日。

32、郴州市商品质量监督检验所郴检C201302008、C201302009、C201302010、C201302011、C201302012、C201302013、C201302014、C201302015、C201302016、C201302017、C201302018、C201302019、C201302022、C201302023、C201307012、C201307011、C201305018及C201305017检验报告证明：从湘L7SXX号、湘M6XXX号、湘LBXXX号、湘L6XXX号、赣CGXXX号、湘L7XXX车号、赣CG7XXX号、湘L6XXX号8辆为某有限公司运输银精矿的货车中所取矿粉样品检测出的金属铅、银、金及水分的含量，及从广东佛山市南海和丙某公司所取矿粉样品中检测出的金属铅、银、金、铋、铜的含量，二者对比，可证明上述8辆车所运矿粉均为低质矿粉，并非某有限公司进口并委托某郴州分公司运输的银精矿。

33、郴州市**证中心郴苏价认鉴字（2013）35号价格鉴定书证明，某有限公司被盗银精矿的价值。

34、丙某公司品质管理部曹某某、曹**分别出具的书面说明证明：2013年2月1日，他们对6辆自卸车和2辆平板车取样时发现货物的颜色、重量均有异。

35、丙某公司对该公司被盗银精矿和湘L6XXX号货车上的银精矿取样质量检测单证明：丙某公司质检部提供的银精矿样本与从承运该公司银精矿的湘L6XXX号货车所取样本检测结果不一致，其中铅含量分别为57.12%和4.03%、银含量分别为0.2153%和0.0168%。

36、广东省从化市鸿运地磅服务部磅单票据证明：2013年1月28日凌晨在该磅房过磅车辆1辆2次，为川SBXXX，净重分别为4260公斤和3970公斤。1月30日过磅车辆2辆4次，为川SBXXX，净重为4280公斤；湘M85xxx，净重分别为9690公斤、5180公斤、10360公斤。1月31日晚过磅车辆2辆5次，为川SBXXX，3次，净重共计16860公斤；湘M85xxx，2次，净重共计6780公斤。2月1日凌晨过磅货车2辆3次，为湘M85xxx，2次，净重共计9110公斤；川SBXXX，净重3890公斤。以上合计74.38吨。

37、潘某某号码为6228XXX、6228XXX农行卡明细和上诉人李**号码为6228XXX的农行卡明细证明：潘某某号码为6228XXX的农行卡于2013年1月30日、1月31日和2月1日分别收到上诉人李某某汇款100，000元、100，000元和150，000元。潘某某号码为6228XXX的农行卡于2013年1月31日转账到其号码为62284XXX的农行卡350，000元。潘某某号码为6228XXX的农行卡于2月1日向上诉人李**号码为6228XXX的农行卡汇款54，600元。

38、蒋**号码为6222XXX的工行理财金卡明细清单和李*丙号码为62220XXX的工行理财金卡明细清单证明：蒋**于2013年1月31日、2月3日和2月4日分别向李*丙在广东**号码为6222XXX的账户汇款344，000元、623，400元和445，500元。

39、上诉人李某某号码为6222XXX的工行卡明细及取款凭证证明：上诉人李某某于2013年2月10日在四川**商银行用该银行卡取现金110万元。

40、上诉人李某某号码为6228XXX和上诉人赵**号码为6228XXX的农行卡明细证明，上诉人李某某、赵**上述农行卡收支情况。

41、上诉人李某某的手机通话详单证明：上诉人李某某作案期间与上诉人赵**及郑某某、谢某某、货车司机黄**、蒋**、蒋某某等人的通话情况。

42、扣押物品清单、缴款书、发还物品清单、丙**司出具的证明和某有限公司出具的证明、收款收据、谅解书证明：案发后，公安机关分别扣押上诉人程某某、赵**、李**、李**人民币1000元、96，600元、15，600元和2900元，上诉人程某某通过亲戚退赔人民币340，000元。郴州市公安局苏仙分局共发还某有限公司人民币461，000元，某丁向被害单位某有限公司的母公司丙**司支付赔偿款1，530，000元，某有限公司共计获赔1，991，000元，其经济损失已全部挽回，某有限公司为此书面表示对上诉人程某某予以谅解，并请求对上诉人程某某从轻或减轻处罚。

在本院审理期间，上诉人程某某通过其亲属又赔偿了被害单位某有限公司的经济损失人民币9000元；某有限公司鉴于上诉人李**、赵**退缴赃款并赔偿经济损失等情况，书面表示谅解并请求司法机关对上诉人李**酌情从轻处罚、对上诉人赵**酌情从轻或减轻处罚；某有限公司鉴于上诉人李某某赔偿经济损失等情况，书面表示谅解并请求司法机关减轻处罚。

43、抓获经过证明：2013年2月3日凌晨，郴州市公安局苏仙分局白露塘派出所民警接电话举报，在京港澳高速公路郴州出口处将上诉人李**抓获。2013年2月7日16时，郴州市公安局苏仙分局民警在广东省佛山市南海区大沥镇兴贤村将上诉人赵**抓获。2013年2月15日，湖北襄阳**站派出所民警在该站3站台抓获上诉人程某某。2013年3月1日，湖北省宣汉县公安局民警在宣汉县五宝镇抓获上诉人李某某。

44、常住人口基本信息证明，上诉人程某某、李**、赵**、李**于案发时均已达到完全刑事责任年龄。

45、上诉人程某某的供述及其辨认笔录证明：他从2006年起至今将车辆挂靠广州某物流，是广州某物流业务经理，交纳挂靠费，广州某物流开税票。他是以广州某物流的名义与某郴州分公司进行业务往来。

2012年12月，某郴州分公司的杨*甲找到他说过段时间丙**司有一船散货，需要从广州黄埔新港运到郴州去，要他找一些自卸车帮忙运输。他于是开始物色车队。2013年1月22日，运散货的船到达黄埔港，是银精矿粉，总量11000多吨。同年1月24日至25日，他找广州黄埔区彭**的车队运输这批银精矿粉到丙**司，两天共运输了2800多吨。同年1月26日，因为郴州治理超载比较严格，彭**的车队载重量比较大跑不了。上诉人李**便主动找到他揽这个活，他就让李**去找车。同年1月26日至30日，李**每天找1、2辆车运货，1月31日找了6辆后八轮自卸车和2辆平板挂车来运货。同年2月1日，货运到丙**司就出现了问题。李**于同年1月26日、29日、31日在运输货物途中用差的便宜矿粉调换了丙**司的银精矿粉，大约调换了70多吨，调走的矿粉由上诉人赵**处理了。他没有去调换金**司的货物，是李**去调换的，李**每次调换货物他都知道，但具体怎样调换的他不清楚，他只知道李**是在广东省从化市调换货物，调换出来的银精矿粉卖给了赵**。

2013年1月26日左右的一天晚上，李**第一次调换货物之后打电话告诉了他，说这样调换货物可以弄点钱，并说分点钱给他过年，他就也没说什么。同年1月29日晚，李**又调换了一次丙某公司的货物，李**换货之后打电话告诉了他。同年1月31日上午九点多钟，李**说赵**那里用来调换货的矿粉不够了，要他一起去佛山市大沥镇赵**的厂里。他便和李**驾驶租来的白色东风日产车到了佛山市大沥镇赵**的厂里，李**和赵**谈了配货的事。当天晚上，李**和赵**又到从化市换货，这次换了30多吨。后来，赵**打电话说给他钱。他通过短信将他妻子潘某某的农行卡卡号发给赵**，之后，这张银行卡通过转账方式分3次共转入350，000元，第一次100，000元，第二次100，000元，第三次150，000元。他收到第一笔款后，于当天转了54，600运费给李**。案发后，他让丙某公司报警，然后约李**出来与杨*甲见面，并让李**随杨*甲去了郴州。

因为他与某郴州分公司之前有合同，但未签订书面合同。李**去郴州后，某郴州分公司的杨*甲发了份合同传真件给他补签了。

46、上诉人李**的供述及其辨认笔录证明：他知道上诉人程某某在广州黄埔港接了一批往郴州运矿粉的货运业务后，便找到程某某要求承运货物。程某某要他去找一个场地，要他将他承运的货卸下来，并说做成后不会亏待他。他表示同意。接着，程某某说先租一台小车给他便于去找场地和用于给货车带路。2013年1月24日，程某某和他一起到一家租车店，用程某某的驾驶证作登记，用他信用卡付款，以220元／天的价格租了一辆东风日产小轿车。他驾车去找场地，经多方打听，在从化市熬头镇找到一家叫河南饭店的停车场，他以停每辆车100元／天的价格租了停车场。同年1月27日晚，他调了2台货车通过程某某安排到黄埔新港码头装银精矿，并让司机在鳌头收费站等，还打电话告诉程某某车已经安排好，要程某某通知收货的老板过来。这天晚上10点多，上诉人赵**带了一辆农用货车和几个民工来到停车场，他在熬头收费站将运货物的货车带到停车场后，他将货车货箱上的封条解掉，赵**安排农民工卸货，将银精矿卸到农用车上，卸了一辆车后，在离停车场不远的过磅房过磅，再返回到停车场从第二辆货车上卸货，再过磅，然后根据两次过磅的重量，用赵**运来的铁粉将卸下来的货物补上去。卸了货之后，他将将货车篷布盖好，并用程某某给他的封条重新将车厢封好，让司机重新上高速去郴州。做完后，他将场地费付给停车场老板，赵**将银精矿粉运走。过磅的具体数量，赵**直接与程某某联系。程某某事先告诉他，这些事早已联系好，卸下来的货怎么卖怎么付款不用他管，说事成后不会亏待他。从2013年1月27日到1月31日晚上，他们作案了四五次，同年1月29日、30日晚，他们分别卸了两车货。这几次都是程某某安排他去卸货的，一次是8吨多，一次是15吨多，最后一次是35吨多。程某某于2013年2月1日转了54600运费给他，他付了50，000元给货车司机，程某某还没有给他好处费。

47、上诉人赵**的供述及其辨认笔录证明：2013年1月初，上诉人程某某、李**找到他，向他出售银矿粉，他化验了样品，并联系了郑某某购买，并谈好每吨8500元的价格。程某某告诉他货是从别人车上卸的，要他准备相同数量别的货物，并要他找些民工帮忙，他也就知道是去偷别人的矿粉。同年1月24日15时，程某某打电话要他运10多吨配料矿粉到广州黄埔区石化路一个修车的停车场，准备晚上用。他便叫了一辆货车到南海区大沥镇太平工业区运了约12吨铁粉到广州市黄埔区石化路的停车场，运费是程某某付的。同时，他还在大沥镇颜峰市场请了6-7个农民工，租了一辆三排座车子送这些农民工到停车场，农民工工资也是程某某付的。当天晚上9点钟，程某某打电话给他说这天晚上不行，有武警押货。他说这样赚不了钱，不做了，程某某要他先顶一下，答应赚了钱给他分钱。1月26日15时，程某某要他运货到从化市熬头镇一个停车场，李**会在G4高速公路熬头出口等他，要他晚上下手。之后，他打电话通知郑某某，要郑某某准备好钱，并打电话叫了湘M85xxx小*和川SBXXX的上诉人李某某的两台车，从大沥镇太平工业区运了约18吨铁粉到熬头停车场，准备用来调包。他还打电话叫了10名民工租了一台银色面包车到了该停车场卸货。晚上10点左右，他到了熬头河南饭店停车场，见李**在指挥民工卸货、装货、过磅。他们用彩条布垫在地上，再将运来的铁粉倒在地上。郑某某的弟弟在计数和监督农民工做事，郑某某在那里观看。民工在一台拖挂车上用铲子将银矿粉铲到一台叉车斗里，再用叉车将卸下的银矿粉装到湘M85xxx、川SBXXX车内，然后去过磅。之后，李**安排民工用蛇皮袋一袋袋装铁粉，放在两台小磅秤称好后装上拖挂车。一直持续到次日凌晨1、2点钟才搞完。拖挂车走后，李**拿着过磅单给他看，告诉他搞了7.91吨银矿，并让他算一下钱。他找到郑某某说搞到7.91吨，应该付60，000多元。接着，郑某某付给他50，000元，并说已经转账了50，000元到程某某的账户上，剩下的算是预付款。他将50，000元钱交给了李**。之后，他坐郑某某的车回了大沥镇。他后来才知道调换来的货物运到了大沥镇仙溪水库附近谢某某的仓库。同年1月29日12点钟，程某某让他做好准备，他于是让湘M85xxx号车用同样的方法在河南饭店从两辆货车上调换约15吨银矿粉，湘M85xxx号一辆车装不了，郑某某叫了另一辆货车将剩下的货装走了。同年1月31日，程某某和李**找到他说晚上有8台车，要他多找几个人，带大一点的磅秤，并要郑某某先打150，000元预付款。他联系好郑某某打款后，又联系了10多个民工，再联系了川SBXXX、湘M85xxx及小*老乡的货车，于当天下午先行到了河南饭店停车场，他带民工卸货，李**带人卸挂车上的银矿粉，程某某的弟弟计数。次日凌晨4点多钟，程某某的弟弟告诉他共偷了8辆车的货，计35吨左右。郑某某分给他67，000元钱，这67，000元是民工的工资和运费钱。郑某某曾答应给他每吨500元的介绍费，后来又说按每克银子0.1元付给他，但是到现在还没有付款。郑某某和程某某交易有现金也有转账，转账是转到程某某妻子潘某某的农行账户，这个账号是程某某发短信给他的。

48、上诉人李某某的供述及其辨认证明：2013年1月下旬的一天，上诉人赵**打电话叫他下午到赵**的厂里去拉货。他到赵**厂里装了黑色粉末状的“配料”，他明白是用来调换货物用的材料。赵**要他将“配料”运到京珠高速鳌头出口处。当天下午6点多钟，他和2个工人出发去鳌头，当晚12点左右到了从化市鳌头镇河南饭店的停车场，他姐夫郑某某、赵**及2个管事的人已经在停车场外面等他。他把货车开到停车场右边的一个角落，赵**对他说：“今天晚上车不来”。第二天7、8点钟左右，赵**又叫他到厂里拉货，是黑色的装好袋的粉末，当晚8点多钟到了河南饭店停车场，已有2辆大货停在停车场，由两个管运输车的人指挥调换货，管运输车的上诉人李**拆油布和封条，再由带去的工人用铁锹从大货车的货厢里将货铲到他的车厢里，他装好后将车开到加油站旁边的地磅房过了磅，大约有6吨多。之后，他又返回将车停在停车场外面等候，往卸货的车上装上相同重量的配料，再由上诉人李**盖好油布。之后又来了1台车，也以同样的方法换货。换好后，他们把货卸在谢某某胶纸厂的仓库里。后来，他姐夫郑某某打电话要他将卸在谢某某仓库里的货押运到郴州工业园一个过磅房。中午时，他同两名司机一起到郴州，有人在郴州工业园接他们，然后过磅、取样、化验。最后一次盗窃矿粉是在2013年1月31日。那天晚上，他装好配料到河南饭店停车场，停车场陆续来了6辆装着矿粉的后八轮自卸车，这6辆车一到停车场，他们便开始换货，把他车上的6吨多“配料”都换到这6辆车上，他的车装着换下来的矿粉到附近一个地磅房过磅。后来，又来了2辆装着矿粉的半挂车，他们又一起把这2辆半挂车上的矿粉也调换了。把8辆车上的货物全部调换了之后已经是同年2月1日凌晨3点多，他驾驶川SBXXX回到佛山市大沥镇谢某某的仓库，把调换来的矿粉卸下来。2月2日下午，郑某某要他到谢某某的仓库去装货，他们把换下来的矿粉装到后八轮货车上，约34吨，运到上次送货的郴州工业园。他于2012年11月份和2013年2月1日，分别在农业银行和工商银行开了户，分别办理了银行卡，银行卡都给了郑某某使用。2013年2月10日，郑某某让他从他的银行卡中取了1，100，000元给何**。

关于湖南省郴州市人民检察院提出辩护人曾某某向法庭出示宣读的广州**税局出具的个人所得税纳税明细信息、个人所得税纳税清单、个人所得税完税证明及广州某物流出具的《车辆挂靠协议书》、《车辆委托管理协议书》与本案无关联性，且《车辆挂靠协议书》、《车辆委托管理协议书》规定所有责任都由挂靠人承担，上诉人程某某与广州某物流不是劳动合同关系；《关于程某某身份的几点说明》不能证明上诉人程某某系广州某物流的业务经理；《运输发票单句号》不是原件，无相关证据印证，不应认定；《收款收据》与本案无关联性，且部分收据的真实客观性存疑。经查，辩护人曾某某向法庭出示宣读的2012年9月3日的0042407号收款收据第二联无相关证据印证，来源及真实客观性存疑，不予采信。检察机关提出该书证真实客观性存疑的意见成立，本院予以支持。辩护人曾某某向法庭出示宣读的上述证据除2012年9月3日的0042407号收款收据第二联外，其余证据来源合法，客观真实，并与证人江某某、罗**、杨**、翟某某、潘某某的证言及上诉人程某某的当庭供述等证据相互吻合，形成证据链，证明上诉人程某某以广州某物流业务经理的身份对外承揽运输业务，向广州某物流交纳车辆管理费、车船税等费用，广州某物流为上诉人程某某代交工资、薪金的个人所得税。虽《车辆挂靠协议书》、《车辆委托管理协议书》规定所有责任都由挂靠人承担，上诉人程某某与广州某物流亦不是单纯劳动合同关系，但不能否定上诉人程某某以广州某物流业务经理的身份代表广州某物流承运浩纯通国际委托的被害单位某有限公司货物之事实。故检察机关对前述证据提出的异议与事实不符，不能成之，本院不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人程某某身为广州某物流的业务经理，在代表广州某物流从事运输业务时，伙同上诉人李**、赵**、李**，利用上诉人程某某运输、保管被害单位某有限公司货物的职务之便，采用调换货物的方式，将承运的数额巨大的货物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪过程中，上诉人程某某、李**、赵**起了主要作用，均系主犯；上诉人李**起了次要作用，系从犯，具有法定的从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节。上诉人程某某案发后主动协助被害单位及公安机关抓获上诉人李**，有立功表现，具有法定的从轻、减轻处罚情节。上诉人程某某归案后退缴了其所得赃款并赔偿了被害单位的部分经济损失，取得了被害单位谅解，自愿认罪，确有悔罪表现，依法可从轻处罚；上诉人李**归案后如实供述了自己的犯罪事实，退缴了其所得赃款并赔偿了被害单位的部分经济损失，取得了被害单位谅解，确有悔罪表现，依法可从轻处罚；上诉人赵**归案后如实供述了自己的犯罪事实，退缴了其所得赃款并赔偿了被害单位的部分经济损失，取得了被害单位谅解，确有悔罪表现，依法可从轻处罚；上诉人李**归案后如实供述了自己的犯罪事实，赔偿了被害单位的部分经济损失，取得了被害单位谅解，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。据此，本院决定依法对上诉人程某某、李**减轻处罚，对上诉人李**、赵**从轻处罚。上诉人程某某提出本案未造成无法挽回的损失，认罪态度较好，请减轻处罚的上诉理由及其辩护人曾某某提出上诉人程某某系广州某物流的工作人员之辩护理由和辩护人龚和平提出上诉人程某某系广州某物流的业务经理，其犯罪行为符合职务侵占罪的构成要件的辩护理由以及辩护人杨某某认可原审判决的定罪的辩护理由、辩护人许*提出上诉人程某某是以广州某物流的名义实施的运输业务的辩护理由均能成立，本院予以采纳。但上诉人程某某提出他在全案中所起作用较小，未造成恶劣后果的上诉理由与本院查明的事实不符，提出他具有重大立功表现的上诉理由与法相悖，均不能成立，不予采纳。

关于上诉人李**及其辩护人龚和平提出上诉人李**有协助公安机关抓获上诉人赵**、李**的立功表现之上诉理由、辩护理由，经查没有事实依据，其理由不能成立，不予采纳。

关于上诉人赵**提出原审判决认定他为主犯与事实不符的上诉理由及辩护人杨某某、游某某提出上诉人赵**是从犯的辩护意见。经查，上诉人赵**参与组织、策划作案，联系买赃人，事先准备用于补货的低质矿粉并安排指挥民工调换矿粉及转运赃物，原判据此认定上诉人赵**起了主要作用系主犯符合法律规定，该上诉理由及辩护理由与本院查明的事实不符、与法相悖，不能成立，不予采纳。

关于上诉人李*某提出他第一次运输调换货物的行为不足以认定为犯罪，以后也是不知情时的被动参与，他是在诱供逼供后承认所有调包行为都知情的上诉理由。经查，上诉人程某某一伙每次作案时均系晚上或深夜，上诉人赵**联系的赃物买主即上诉人李*某的姐夫郑某某均在河南饭店停车场参与作案。上诉人李*某应上诉人赵**之邀驾车从上诉人赵**处装上低质矿粉运至河南饭店停车场，其同伙小心拆掉大货车篷布上的封条，调换矿粉后再原样贴好封条，上诉人李*某尔后将调换的银精矿粉运至谢某某废品加工厂隐藏。随后，郑某某安排上诉人李*某将前述银精矿粉运至郴州销赃。上诉人李*某具有正常行为能力的人，应当明知上述行为的性质，且上诉人李*某归案后多次供认他参与第一次作案时即知道是偷换矿粉。本案亦无证据证明侦查机关在讯问上诉人李*某时有诱供逼供之违法行为。故该上诉理由不能成立，不予采纳。

综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。但原审判决未查清并认定上诉人程某某在实施犯罪行为时系公司工作人员的事实，本院予以纠正。上诉人李**及其辩护人龚和平、上诉人赵**、上诉人程某某及其辩护人曾某某、上诉人李**分别提出原审判决量刑过重的上诉理由、辩护理由均不能成立，不予采纳。但鉴于在本院审理期间，上诉人程某某又赔偿了被害单位的部分经济损失，上诉人李**、赵**、李**得到了被害单位的谅解，本院决定在原判的量刑基础上依法对上诉人李**、赵**再从轻处罚，对上诉人程某某减轻处罚，对上诉人李**再减轻处罚。湖南省郴州市人民检察院提出上诉人赵**在共同犯罪过程中起了主要作用的理由及原审判决认定事实清楚的部分理由成立，本院予以支持；但提出上诉人程某某不具有公司工作人员身份，不符合职务侵占罪的主体，上诉人一伙的行为构成合同诈骗罪，原审判决定性错误，建议撤销原判、发回重审的意见无事实与法律依据，本院不予支持。

据此，对上诉人李**、赵**适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十九条第一款和《最**法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定；对上诉人程某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十八条，第五十九条第一款和《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定；对上诉人李某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十九条第一款和《最**法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏*初字第122号刑事判决第一、二、三、四项中定罪部分的判决；

二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏*初字第122号刑事判决第一、二、三、四项中量刑部分的判决；

三、上诉人李**犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币三万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月4日起至2019年2月3日止。）

四、上诉人赵**犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币三万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月8日起至2018年8月7日止。）

五、上诉人程某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币三万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月19日起至2016年2月18日止。）

六、上诉人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处没收个人财产人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月3日起至2015年3月2日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十日