张*职务侵占罪二审刑事裁定书
审理经过
湖南省**人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人张**职务侵占罪一案，于二○一五年三月十日做出（2014）娄星刑初字第606号刑事判决。被告人张*不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月4日在本院公开开庭审理了本案。湖南省娄底市人民检察院指派检察员袁*出庭履行职务。上诉人张*及其辩护人谢**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：被告人张**湖南省娄**有限公司（以下简称大雄型钢公司）业务员，负责公司在贵州的业务，该公司的法定代表人系被害人李*。2013年1月29日，张*在贵州省**有限公司（以下简称盘**公司）领到了该公司付给大雄型钢公司货款的两张工商银行的承兑汇票，一张金额一百万，一张金额二十万。张*回娄底后，把金额为一百万的承兑汇票交到了大雄型钢公司，金额为二十万的承兑汇票收起来没有上交。之后，张*趁大雄型钢公司财务室无人之机，在其截留的承兑汇票上偷盖了该公司财务专用章及李*私章。2013年3月，张*在贵州省六盘水市以贴息转卖的方法将该份承兑汇票卖给他人，得赃款十九万元，部分用于支付其父亲治病。
案发后，公安民警打电话联系被告人张*，张*即自动到公安机关投案，如实供述了其上述犯罪事实，且退还了非法所得款十七万元，取得了被害单位对其的谅解。
原审法院认定犯罪事实的证据有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、转账凭证、法人授权委托书、承兑汇票、收据、户籍证明、被告人张*的供述等。
一审法院认为
原审法院认为，被告人张*利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。张*能主动投案并能如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法予以减轻处罚。张*积极赔偿被害单位的经济损失，取得了被害单位的谅解，依法予以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款之规定判决：被告人张*犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月。
二审请求情况
宣判后，被告人张*及其辩护人上诉提出：1、一审判决定性错误，其行为应定性为挪用资金而非职务侵占。张*虽非法取得20万元的使用权，但是其与李*有过20%的提成约定，且其挪用资金为父亲治病，除拖延时间外并没有掩盖、隐匿资金。本案没有证据证明张*主观上具有非法占有的目的，客观上有实施非法占有本单位资金的行为，其只是挪用资金暂无力归还。2、一审判决量刑过重，张*主观恶性小，挪用资金系为父亲治病，案发后主动投案自首并如实供述自己的犯罪事实，依法应减轻处罚。其无前科，犯罪情节轻微，积极退赃，取得被害单位谅解，认罪态度好，有认罪悔罪表现，社会危害性不大。请求二审对其减轻或从轻判处有期徒刑一年并适用缓刑。
本院查明
经审理查明，2013年1月29日，上诉人张*利用其担任大雄型钢公司业务员的职务便利，在领到公司客户盘**公司两张金额分别为100万元和20万元的工商银行承兑汇票后，仅将其中金额为100万的承兑汇票交到公司，自己则将另一张金额为20万的承兑汇票私自截留。之后，张*又趁公司财务室无人之机，在其截留的承兑汇票上偷盖了公司财务专用章及李*私章。2013年3月，张*在贵州省六盘水市以贴息转卖的方法将该份承兑汇票卖给他人，得赃款19万元，部分用于为其父亲治病。
案发后，经湖南省娄底市公安局娄星分局涟滨派出所民警电话联系后，张*即自动投案，如实供述了上述犯罪事实，并退还赃款17万元，取得了被害单位的谅解。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、被害单位负责人李*的陈述及辨认笔录，证明他是大**公司法人代表，张*是公司业务员。他于2012年12月10日向公司客户盘**公司出具了一份授权委托书，委托张*代表公司到盘**公司办理收取承兑汇票事宜。2012年10月底，大**公司发了一笔38万余元的货物给盘**公司机电分公司，2012年12月盘**公司机电分公司先付了18万余元货款，还有20余万元未付。2013年8月他安排张*和另一名公司员工舒*到盘**公司机电分公司去对账，但因为有事情耽搁了没有对账。舒*后来还多次催促张*去对账，张*却总是找各种理由推脱。2014年2月18日，他与张*一起到盘县对账，盘**公司机电分公司财务室却说钱早就已经付了，但是因为查依据要到总公司去查，第二天下午3点多，他就要张*到总公司去查，但是许久张*都没下来，他打张*电话也不接，他就发现张*发了一条信息告诉他这笔钱张*在去年就拿了。于是他马上到总公司财务室去查这笔钱的承兑汇票和存根，发现张*已经于2013年1月29日打了收据。等他回到宾馆，发现张*已经收拾行李走了。他就赶紧回到娄底并到派出所报案。同时李*还证实，他与张*之间并无经济纠纷。此外，在侦查人员的组织及见证人的见证下经李*对侦查机关提供无提示的一组男性正面免冠照片进行辨认，确认8号照片上的人就是侵占公司货款的人（即张*）。
2、证人舒*的证言，证明他是大**公司的会计，张*负责公司在贵州那边的业务。盘**公司的货款只有20万元没有到位，为此他多次催促张*去问但是张*都没有去，所以公司就一直没发现。2013年8月份，他们到盘县出差到了机电分公司，他就要张*去问，但是张*说财务室没有人，他们就走了。直到2014年李*亲自去问，才发现问题，这笔货款的承兑汇票已于2013年1月29日被领取。
3、证人梁*的证言，证明她儿子张*支付了很多钱用于为丈夫治病。
4、法人授权委托书，证明大**公司法人代表李*授权该公司员工到盘**公司办理收取承兑汇事宜。
5、盘**公司转账凭证、承兑汇票存根，证明该公司已于2012年12月24日将应付给大雄型钢公司的货款出票，并于12月25日入转账凭证。
6、收据，证明上诉人张*已于2013年1月29日领取了盘**公司20万元承兑汇票。
7、短信记录截屏，证明上诉人张*已通过信息形式将他领取承兑汇票后侵占的事实告诉了李*。
8、营业执照复印件，证明大**公司的经营范围等基本情况。
9、谅解撤案申请书，证明鉴于张*已经出具书面检讨并退还赃款，大雄型钢公司予以谅解，书面申请撤案要求不再追究张*的责任。
10、到案经过，证明上诉人张*经办案民警电话联系后，主动投案并如实供述自己的犯罪事实。
11、常住人口信息表，证明上诉人张*的出生年月、家庭住址等基本情况。
12、上诉人张*的供述与辩解，他是大**公司的业务员。公司总经理李*授权委托他到盘**公司办理承兑汇票。2013年1月29日，他在盘**公司领取了两张货款的承兑汇票，一张100万元，一张20万元，他还打了收据。但是他回娄底后，只上交了100万元的那张承兑汇票。另一张20万元的承兑汇票，他收起来没有上交。他之所以这样做一是父亲患病急需用钱，二是李*与他口头说过20%的提成，这些是他应得的。后来，他趁公司财务室没人，偷偷在承兑汇票上盖了财务账以及法人代表李*的私章，并于2013年3月在贵州省六盘水市将这张承兑汇票贴息专卖，自己得了19万元。这些钱他都用于给父亲治病了。在这段时间内公司一直没有发现，但是2014年2月19日，李*和他一起去对账，机电分公司说已经以银行承兑汇票的方式付了。第二天，李*和他就去总公司查账，他知道瞒不住了，便回宾馆拿行李坐车到了云南曲靖，在路上他发信息告诉李*自己拿了这笔钱。后来他用电话联系处理完公司的事情于2月22日回到娄底。
本院认为
本院认为，上诉人张*利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。张*能主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。此外，张*退还赃款17万元，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。
张*及其辩护人上诉提出“一审判决定性错误，其行为应定性为挪用资金而非职务侵占。张*虽非法取得20万元的使用权，但是其与李*有过20%的提成约定，且其挪用资金为父亲治病，除拖延时间外并没有掩盖、隐匿资金。本案没有证据证明张*主观上具有非法占有的目的，客观上有实施非法占有本单位资金的行为，其只是挪用资金暂无力归还。”经查，上诉人张*利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，虽未采取涂改账目、伪造票据等试图掩盖自己截留款项的行为，也没有采取截留款项后逃匿、躲避等方式，但是其主观上一直认为这笔钱是自己应得的，此事实有其发送的短信印证，且事后并无任何归还的意思表示及行为，因此其主观上具有非法占有的目的，张*的行为已构成职务侵占罪。原审定罪准确，上诉人及其辩护人的上诉意见不成立，本院不予采纳。
张*及其辩护人上诉提出“一审判决量刑过重，张*主观恶性小，挪用资金系为父亲治病，案发后主动投案自首并如实供述自己的犯罪事实，依法应减轻处罚。其无前科，犯罪情节轻微，积极退赃，取得单位谅解，认罪态度好，有认罪悔罪表现，社会危害性不大。请求二审对其减轻或从轻判处有期徒刑一年并适用缓刑。”经查，上诉人张*利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。张*能主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。此外，张*退还赃款17万元，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。原审法院对张*及其辩护人所提出的法定从轻、减轻和酌情从轻处罚情节已全部认定，并在量刑时均已考虑，在对其已适用减轻处罚的基础上，不宜再适用缓刑。对于上诉人及其辩护人提出的其他情节，虽系事实，但是均不属于法定从轻、减轻或酌情从轻处罚的情节。张*及其辩护人的上诉意见不能成立，本院亦不予采纳。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年六月一日
