卜**诈骗罪、职务侵占罪二审刑事裁定书

审理经过

湖南省**人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人卜**犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于二○一四年四月二十四日作出（2013）郴北刑初字第264号刑事判决。原审被告人卜**不服，向本院提出上诉。郴州市北湖区人民法院于2014年5月23日移送本案全部案卷材料，本院于当日立案受理。同年6月3日至7月3日，湖南省郴州市人民检察院进行了阅卷。同年7月22日本院公开开庭审理本案，郴州市人民检察院指派检察员邓**出庭履行职务，上诉人卜**及其辩护人谢**、刘**等到庭参加诉讼。现已审理终结，审理时间为54天。

一审法院查明

原审法院认定：深圳某某－RG**限公司（以下简称某某公司）。某某公司下设深圳某某－RG**限公司衡阳分公司（以下简称衡阳分公司），某某公司衡阳分公司在郴州设立办事处（以下简称郴**事处），负责广告促销、联络客户、售后服务等。办事处不自主经营，所需费用由某某公司拨付，所获利润归某某公司支配。办事处经理对办事处日常事务进行管理，完成公司下达的销售任务及利润指标，建立销售队伍，培养后备人才，开展客户维护、销售网络和渠道的开发等工作。2008年5月10日至2012年2月13日，被告人卜**担任郴**事处副经理并主持工作。2011年1月至2012年3月，卜**以郴**事处需要资金周转等为由，在明知自己没有偿还能力的情况下，利用或冒用办事处副经理的身份，冒用某某公司衡阳分公司名义，以支付高额利息为诱饵，诈骗某某公司经销商欧某某、邓某某夫妇、黄某某、唐某某及刘某某等人钱财共计312.3334万元。2009年5月至2010年4月，卜**利用其担任某某公司郴**事处副经理的职务便利，用伪造的湖南省公路汽车市（县）客票，虚假报销交通费及补贴等73，600.69元。

一审法院认为

原审法院认定上述事实的证据有：被告人卜**的供述及辩解、汇款凭证、借条、对账单、合同、汇票、任免书、提取笔录、司法会计鉴定意见、证人证言、被害人欧某某等人的陈述、出差管理办法、费用管理制度、差旅费报销单、任免书、营业执照、发票等。原审法院认为，被告人卜**以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人卜**身为某某公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人卜**犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；二、依法追缴赃款三百一十二万三千三百三十四元，分别发还被害人欧某某五十一万八千三百三十四元，发还被害人黄某某三十万元，发还被害人邓某某、李**共计五十万元，发还被害人唐某某五十三万五千元，发还被害人刘某某一百二十七万元。

二审请求情况

上诉人卜**上诉提出：1、卜**代表某某公司向他人借款，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。2、差旅费是根据自己实际开支的报销，不构成职务侵占罪。其辩护人提出：1、卜**代表某某借款已得某某公司同意，借款是单位行为，借款均用于某某公司，借款源于郴州办事处经营上亏损，没有非法占有的动机，不构成诈骗罪；2、卜**实际经营林*商行、明**行的证据不足；3、卜**未利用职务之便侵占公司财产，不构成职务侵占罪。

郴州市人民检察院的出庭意见：一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议维持原判。

本院查明

经审理查明：深圳某某－RG**限公司（以下简称某某公司）。某某公司下设深圳某某－RG**限公司衡**公司（以下简称衡**公司），衡**公司在郴州设立办事处（以下简称郴**事处），负责广告促销、联络客户、售后服务等。办事处不自主经营，所需费用由某某公司拨付，所获利润归某某公司支配。办事处经理对办事处日常事务进行管理，完成公司下达的销售任务及利润指标，建立销售队伍，培养后备人才，开展客户维护、销售网络和渠道的开发等工作。2008年5月10日至2012年2月13日，上诉人卜**担任郴**事处副经理并主持工作。在任职期间，卜**实施诈骗、职务侵占等犯罪行为。

一、诈骗事实

上诉人卜**在担任郴**事处副经理并主持工作时，为一己私利，在未得到某某公司授权和同意的情况下，不惜违反某某公司的规定，以高额利息向他人借款，私自以办事处名义与他人合伙经营家电商行，欠下巨额债务。在2011年7月至2012年3月间，卜**为归还巨额债务，在明知自己没有偿还能力的情况下，却以郴**事处需要资金周转等为由，利用或假冒办事处副经理的身份，冒用某某公司衡阳分公司名义，以支付高额利息为诱饵，骗取某某公司的经销商欧某某、邓某某、黄某某、唐某某及关系人刘某某等人钱财共计312.3334万元。具体犯罪事实分述如下：

1、2011年7月7日，上诉人卜**以某某公司担保需要资金周转为由，利用其郴**事处副经理的身份，冒用某某公司衡阳分公司的名义，以月利息5万元为诱饵，向欧某某借款100万元，用于偿还给刘**、苏**、李**等人的借款。案发前，卜**只归还欧某某48.1666万元。

上述事实有下列查证属实的证据证明：

（1）上诉人卜**的供述和辩解。证明1、郴**事处的业绩与奖金、职务升迁挂钩。2011年，卜**以3%的月息向刘**借款300万元，还向周**、周**、罗某某等人借了20万元至40万元不等。卜**借钱将为客户担保货款回到公司，才能拿到奖金，提升职务。2、林*、明顺家电商行是由李**投资的一家物流公司，但李**只是按照回款金额的2%收取固定利润，不负责盈亏，卜**主导经营，负责货物销售。林*、明顺家电商行的货是卜**从某某公司担保出来的，卜**从将货物发给林*、明顺家电商行，负责将货物销售出去，担保销售给乡镇客户和长沙的彭**。乡镇客户把货款支付给李**或卜**，彭**把货款支付给卜**。卜**和李**再以林*、明顺家电商行的名义回款至某某公司。由于卜**积货特别多，亏损很大。2009年至2010年，卜**销售给彭**1000万元货物就共亏损了200万元。3、卜**向刘**借钱是想把办事处的业绩做好，希望公司把返利及时到位后还给刘**，但后来费用不断产生，借款不能及时归还，利息、经营费用不断增加，亏损越来越多，故只能高利息向欧某某、唐某某等经销商或朋友借款归还，现已无能力归还借款本息。4、2011年7月7日，通过郴**事处业务员唐**介绍，卜**以借款用于郴**事处周转为由，向经销商欧某某借款100万元，约定每月利息5万元。在未得到某某公司授权和同意的情况下，卜**在写给欧某某的借条上加盖了某某公司衡阳分公司合同专用章，以某某公司的名义向欧某某借款。欧某某将100万元通过工行转账至卜**的个人工行工资账号。卜**向欧某某的借款归还了刘**15万元、转给臧*甲15万元、转给苏*甲25万元、转给李**30万元、转给江*甲15万元。卜**已归还被害人欧某某部分借款。

（2）被害人欧某某的陈述。证明卜**称郴**事处需要资金作担保周转，要向其借款100万元，约定每月给5%的返利。欧某某将100万元转给卜**后，卜**给了欧某某借条，借条上注明了此笔款项用于某某彩电担保周转，并加盖了某某公司衡阳分公司合同专用章。卜**已归还欧某某48.1666万元。

（3）证人唐**的证言。证明卜**向欧某某借了钱，2011年8月，唐**将卜**向欧某某借款100万元的借条带给了欧某某。客户逾期不还担保，不需要郴州办事处工作人员去借钱或者筹钱偿还担保，某某公司明文规定，不允许某某公司员工帮经销商还担保。

（4）借条、汇款凭证、卜**银行账户流水。证明2011年7月8日，卜**以用于某某彩电担保周转为由，向欧某某借款100万元，借条加盖了某某公司衡阳分公司合同专用章。2011年7月7日欧某某通过工行账号汇款10万元至卜**工行账号。卜**所借100万元去向为2011年7月7日转款给刘*甲15万元、2011年7月7日转款给臧*甲15万元、2011年7月8日转款给苏*甲25万元、2011年7月8日转款给李*某30万元、2011年7月8日转款给江*甲15万元。

（5）司法会计鉴定证明了卜开科已归还欧某某借款48.1666万元。

2、2011年9月29日，上诉人卜**以需要资金垫付某某公司广告制作款及其他费用为由，利用其郴**事处副经理的身份，冒用某某公司衡阳分公司的名义，以3%的月利息为诱饵，向黄某某借款40万元，用于偿还给刘*甲的借款等。案发前，卜**只归还了黄某某10万元。

上述事实有下列查证属实的证据证明：

（1）上诉人卜**的供述。证明2011年9月28日，卜**通过业务员段**介绍，以某某公司的名义向黄某某借款40万元，口头约定月利息3%，卜**未得到某某公司授权和同意的情况下，在借条上加盖了某某公司衡阳分公司合同专用章，段**拿卜**工行的卡和黄某某的妻子苏*甲至银行转40万元。2011年12月卜**还本金10万元。

（2）被害人黄某某的陈述。证明2011年9月中旬，卜**对黄某某称郴**事处需要一笔广告制作款而向黄某某借款40万元，约定2%的月利息，郴**事处一个月后还款。十多天后黄某某将40万元通过银行转给了卜**，卜**写了一张40万元的借条给黄某某，并加盖了某某公司衡阳分公司的公章。2011年底，卜**通过转账还给黄某某10万元，还有30万元未归还。

（3）证人段*甲的证言。证明2011年9-10月，卜**向黄某某借款40万元，是由段*甲帮卜**转款。经销商的实际经营是客户自己进行经营，业务员只是辅助客户完成销售任务。客户逾期不还担保，不需要郴州办事处工作人员去借钱或者筹钱偿还担保，某某公司明文规定，不允许公司员工帮经销商还担保。

（4）借条、汇款凭证、卜**银行账户流水。证明2011年9月30日，卜**向黄某某借款40万元，称用于垫付某某广告制作款及其他费用，并加盖了某某公司衡阳分公司的公章。2011年9月29日由苏**的工行账户转账至卜**工行账户共40万元。卜**所借40万元于2011年9月30日转给刘*甲30万元，取现10万元。

（5）司法会计鉴定。证明卜**已归还被害人黄某某借款10万元，尚有30万元未归还。

3、2011年9月26日，上诉人卜**以某某彩电市场操作需要资金为由，利用其郴**事处副经理的身份，冒用某某公司衡阳分公司的名义，以3%的月利息为诱饵，向邓某某、李某丁夫妇借款50万元，偿还刘**、周**等人的借款或用于个人消费等，借款至今分文未还。

上述事实有下列查证属实的证据证明：

（1）上诉人卜**的供述。证明2011年9月26日，卜**向经销商邓某某、李某丁夫妇实际借款50万元，约定每月给3%的利息。卜**于2011年9月26日转款20万元至刘*甲，转款4万元至卜**工行信用卡账户；2011年9月27至28日，卜**分16笔从ATM机上取款62，100元，另转给周**10万元，另10万元卜**记不清用于何处，目前本息均未还。

（2）被害人李**的陈述。证明2011年9月，段*甲对李**称郴州办事处要资金周转而向邓某某、李**夫妇借钱。次日，卜**和段*甲到其店并写了一个借款承诺书，内容为借款59万元，借款时间是2011年9月27日至2012年3月27日，用于某某彩电市场操作，还款方式是归还现金34万元，余款25万元转为货款，另外加3%的打款支持费用。李**实际借给卜**50万元，另外9万元是每月按3％的返点计算，6个月共9万元。卜**是以某某公司的名义借款，加盖了公章，借款仍未还。

（3）证人段*甲的证言。证明卜**让段*甲问李*丁是否愿意借钱给卜**用来还林顺商行、明**行的担保。卜**向李*丁借了50万元，并写了借条。

（4）借条、汇款凭证、卜**银行账户流水。证明2011年9月26日，卜**向邓某某、李某丁夫妇借款50万元，称用于某某彩电市场操作，借条加盖了某某公司衡阳分公司公章。该笔款去向为2011年10月10日转10万元给了周*甲，2011年9月26日转20万元给了刘*甲，2011年9月26日转4万元至卜**工行信用卡账户，2011年9月27至28日ATM取现6.21万元。

（5）司法会计鉴定。证明50万元借款卜开科未归还。

4、2011年9月15日和2012年1月16日，上诉人卜**以某某公司需要资金周转为由，利用其郴**事处副经理的身份，冒用某某公司衡阳分公司的名义，向唐某某分别以2.5%的月利息为诱饵借款42.5万元、以3%的月利息为诱饵借款40万元共计82.5万元，用于偿还刘*甲的借款和银行贷款等。到2012年3月，卜**只还了唐某某29万元。

上述事实有下列查证属实的证据证明：

（1）上诉人卜**的供述。证明卜**向唐*某二次借款均是由唐*甲先问了唐*某有无钱借给郴**事处周转，唐*某同意后，卜**再与唐*某谈具体的借款事宜。第一次是2011年9月实际借款42.5万元，约定月利息2.5%，利息7.5万元，故借条写的是50万元，卜**在未得到某某公司授权和同意的情况下加盖了某某公司衡阳分公司合同专用章。第二次是2012年1月借款40万元，约定月利息3%，利息7.2万元，故借条写的是47.2万元，借款亦系未得到某某公司授权和同意，以某某公司的名义借的，但未盖公章。2012年3月卜**还款给唐*某29万元。

（2）被害人唐某某的陈述。证明2011年9月，卜**称郴**事处资金困难需要周转，问唐某某是否有钱借给郴**事处，每月2.5%的利息。唐某某考虑卜**是郴**事处经理，某某公司是大公司，故同意借款。第一次，唐某某于2011年9月15日转给卜**的农村信用社账户42.5万元，借款6个月，月利息2.5%，加上利息，卜**给了唐某某一张50万元的借条，并加盖了某某公司衡阳分公司的合同专用章。第二次，唐某某于2012年1月16日转给卜**的邮政银行账户40万元，借款6个月，月利息3%，加上利息，借条写的是47.2万元。唐某某到郴州补写借条时卜**讲是某某公司需要资金周转。卜**共还了唐某某29万元。双方还口头约定，到期不能归还的亦可拿某某公司的彩电抵款，按内部价提货。

（3）证人唐**的证言。证明唐某某分两次借款给卜开科。

（4）借条、汇款凭证及卜**银行账户流水。证明①2011年9月15日卜**向唐*某借款50万元（含利息7.5万元，实际借款42.5万元），用于某某公司周转，并加盖了公司合同专用章。2011年9月15日，唐*某存入42.5万元至卜**农村信用社账户。②2012年1月16日卜**向唐*某借款47.2万元（实际借款40万元）。2012年1月16日存入卜**的账户40万元。借款去向为2011年9月16日取现6万元，2011年9月16日唐*丁代取现5.4万元，2011年9月17日取现4万元、3.1万元；2011年9月17日取现6万元转给何某丁；2011年9月17日取现5000元；2011年9月18日ATM取现1万元；2011年9月19日取现7300元；2011年9月23日转15万元给刘*甲，2012年1月17日取现5万元；2012年1月18日取现30万元还邮政银行的贷款；2012年1月19日取现4.9万元。

（5）司法会计鉴定证明卜**已归还被害人唐某某借款29万元，尚有53.5万元未归还。

5、2012年2月份，上诉人卜**被某某公司免去了郴**事处副经理职务。同年3月22日，卜**以郴**事处资金不足为由，仍以郴**事处副经理身份，在借条上加盖假的某某公司衡阳分公司印章，冒用某某公司衡阳分公司的名义，以月息1.5万元为诱饵，向被害人刘某某借款130万元，用于偿还朱某丁的借款等。案发前，卜**只给了刘某某3万元利息。

上述事实有下列查证属实的证据证明：

（1）上诉人卜**的供述。证明卜**曾向刘某某几次借钱，最后一次借款130万元付给刘某某2个月利息，其他的均未归还（即尚有127万元未归还）。卜**向刘某某说其和李**准备一起做某某代理，缺少资金。卜**借款后写了借条，加盖了某某公司公章。这130万元实际上是李**的借款，是李**要卜**帮李**向李**岳父所借，作为林*商行、明**行的货款，回至某某公司还担保，借条上加盖了某某公司衡阳分公司的合同专用章。

（2）被害人刘某某的陈述。证明2013年3月卜**找到刘某某称某某郴州办事处资金不足，向刘某某借130万元周转，刘某某提出三个条件：第一必须是某某公司借款，第二卜**是郴州办事处经理，第三必须按时归还。这样刘某某借给了卜**130万元，月息1.5万元，借条上加盖了公章。卜**向刘某某借款时称其还是郴州办事处经理。这笔钱至今只付给刘某某2个月利息即3万元（即尚有127万元未归还）。刘某某借给卜**的钱是从刘某某女儿汪某某的账户上转了过去，卜**称钱已收到，并于2012年7月写了一份还款保证给刘某某。刘某某不知卜**在借条上加盖的是假公章。

（3）证人汪某某的证言。证明卜**于2012年3月22日向刘某某借款130万元，是汪某某帮刘某某办理，当时卜**未告诉汪某某账号，故汪某某便转至了自己的账户。卜**要汪某某将部分钱先还给朱**，因卜**和李*某一起做生意要付款，故其余的钱在汪某某账户内，后来买了承兑汇票支付给了某某公司。

（4）借条、还款保证、借条笔录。证明2012年3月22日，卜**向刘某某借款130万元，借款一年，月息1.5万元，并加盖了某某公司衡阳分公司假的合同专用章。2012年7月26日，卜**给刘某某写了分三次还款的保证书。

（5）借款说明。证明李*某于2012年3月23日借了卜**从刘某某处转来130万元，该130万元用于某某公司彩电经营，说明卜**和李*某在共同经营彩电生意。

（6）汪某某个人活期明细、银行账户流水。证明2012年3月22日，刘某某的账户转账存入汪某某的账户130万元，从汪某某账户转68.7万元至朱**账户。

（7）某某公司衡阳**办事处合同专用章、文件检验鉴定书。证明卜**向刘某某出具借条上的印文与某某公司衡阳分公司提供的样本印文不是同一印章所盖，在借条上加盖的是假公章。

本案的综合证据：

1.接受刑事案件登记表、立案决定书、强制措施材料及卜**的供述。证明2012年8月16日郴州市公安局直属分局对卜**合同诈骗案立案侦查。同月28日，卜**主动到郴州市公安局经侦支队投案。

2.深圳公司企业法人营业执照、法定代表人身份证明、某某公司的基本信用信息。证明某某公司所在地、法定代表人、注册和实收资本的情况，某某公司类型系港澳台合资的有限责任公司、经营范围是电视机等相关产业及股东情况。

3．某某公司衡阳分公司企业注册登记资料。证明某某公司衡阳分公司是衡**商局登记的合资经营企业分支机构，2008年7月21日成立，经营范围是销售隶属某某公司生产的产品及提供售后服务。

4．某某集团中国区域营销总部任免书、某某公司关于卜**为某某公司管理人员的情况说明。证明办事处负责人属于某某公司管理人员，由公司总部统一任免。2008年5月10日某某公司任命卜**为某某集团中国区域**郴州办事处副经理，主持工作。某某公司于2012年2月13日免去卜**该职务。

5．某某公司关于办事处及其负责人职责说明。证明办事处负责人对办事处日常事务进行管理；完成公司下达的销售任务及利润指标；建立销售队伍，培养后备人才；开展客户维护、销售网络和渠道的开发等其他相关工作。

6.某某公司运营费用管理情况说明、分公司及办事处管理制度。证明分公司及办事处所有费用由总部拨付，严禁坐支收款，某某公司规定严禁向客户擅自借款或借物。

7.某某公司《关于我公司办事处经理与财物人员关系的情况说明》。证明办事处财务人员由总部统一管理和指派，独立负责办事处的财务和监督工作。办事处经理和财务人员分属不同管理系列，办事处任何经营和业务行为都必须由办事处财务进行做账处理。

8.明顺商行企业注册登记资料。证明明顺商行是于2010年4月23日成立的个体工商户，经营家用电器批零兼营。

9.证人跟某某的证言。证明卜**向欧某某、唐某某、邓某某、黄某某、朱**、李**等人总共借了676.2万元，其中499万元加盖了某某公司衡阳分公司合同专用章，借条注明是用于某某公司周转、某某彩电市场操作、垫付某某广告制作款及其他费用、办事处资金周转等，这些都是虚假的，所有的款项都是某某公司总部拨付给郴**事处。加盖的公司合同专用章亦是在某某公司不知情的情况下偷偷加盖。

10.证人胡**的证言。证明郴州办事处的职能职责主要是广告促销、联络客户以及售后服务等。办事处不是自主经营，自负盈亏，所产生的费用都是由某某公司总部直接拨付，不需要自筹资金来保运转，某某公司用于某某彩电乡镇批发业务不需要周转资金。某某公司明确规定，某某公司任何员工不能向客户借款、借物。某某公司乡镇代理客户、县城客户的经营活动是客户自己经营，不可能由办事处经营，客户在经营中需要聘请仓库保管人员等费用是客户自己支付，而不是某某公司支付。

11.证人唐**的证言。证明唐**2010年10月15日至2012年6月30日担任某某公司衡阳**办事处会计。某某公司明确规定，任何人不能以某某公司名义向外借款。郴州办事处的公章由唐**保管，卜**要公章时唐**会拿给卜**。某某公司从未做过卜**向经销商借款的报表。林*、明**行是2010年3、4月开始用担保的方式由卜**担保提货。从账面看林*、明**行的账，应付的货款已经付清，某某公司应支付给林*、明**行的销售返利、年返及2%的代理费已支付给李**。林*、明**行通过担保的方式进货，故没有打款奖励。只有林*、明**行欠某某公司的货款，不存在某某公司欠李**的钱。卜**称曾垫付给天虹印刷厂97，180元、垫付给创优装饰有限公司330，000元、垫付给鲸**公司320，000元，唐**不清楚卜**垫付了这些钱。

12.证人段某甲的证言。证明客户逾期不还担保，不需要去借钱或者筹钱偿还担保，某某公司明文规定，不允许某某公司员工帮经销商还担保。

13.证人丁**的证言。证明办事处不是一个独立法人，只是某某公司的派出机构，不是自主经营、自负盈亏。办事处只是联络客户，所产生的费用都是由公司总部直接拨付，所获得的利润也是直接归公司总部，办事处不需要自己筹措资金来保运转。办事处的广告制作费用及其他费用全部由公司总部拨付，办事处进行某某彩电市场操作所产生的费用是由公司总部直接拨付。某某明文规定不允许办事处经理以某某公司的名义向客户借款。

14.证人李*某的证言。证明李*某从2009年5月至2011年12月以林*、明**行的名义做某某乡镇物流代理，运作模式是郴**事处担保发货，商行负责收发货物及收款，具体业务由郴**事处操作，林*商行回报是按回款2％计算。林*、明**行与卜**的关系是，李*某是投资并负责物流，收取固定的回报，不负责盈亏，其他的一切事项都是卜**负责，包括经营、销售、回款等。卜**负责盈亏，并经营林*、明**行。因卜**将商行的彩电销售出去，货款没有收回，故李*某便与卜**结算而不是与某某结算。卜**从某某担保了货物至林*、明**行，但卜**利用职务便利，违章操作从林*、明**行提货未付款。商行从不负责打款返利、活动支持费和政策差价等开支。

15.证人肖某某的证言。证明肖某某2009年6月-2010年5月和2011年8月-2012年4月在林*、明**行仓库管事，由李**和卜**一起聘请，工资是李**和郴**事处一起负责，但挂在李**的公司发工资。林*、明**行是李**和卜**两人一起经营，2011年12月之后是卜**一个人经营，李**出资经营，卜**进行操盘经营，具体管理是卜**负责，卜**通知其发货的对象。

16.证人候某某的证言。证明2010年6月至2011年7月，候某某在某某电视机郴**流仓库管事，工资是李**负责，物流是李**管理。乡镇客户打款返利、活动支持费等开支是由郴**事处负责。

17.证人刘*甲的证言。证明2011年初，卜**以郴**事处资金周转困难为由向刘*甲借200万元，协议加盖了某某公司公章，卜**以公司的名义借的钱是直接打至了某某公司账上。同时卜**个人借了刘*甲75万元，卜**个人的借款已还但以某某公司名义的借款有100万元未归还。

18.证人胡**、袁某某的证言。证明办事处的公章由会计保管，不是摆放在一般人可以接触的地方，一般锁在保险柜里，而且办事处只有一枚合同专用章。2012年2月中旬后公章没有给卜**使用过。

19.证人付某某的证言。证明郴州办事处在天虹彩色印刷厂印刷广告，其按照每个月的结算金额写收条，但卜**、陈**支付了一部分。

20.证人封某某的证言。证明2010年成立至2012年4月大概做了郴州办事处600，000元的广告业务，创优广告公司与某某公司的货款已经结清。

21.证人彭*甲的证言。证明2000年8月至2010年8月，彭*甲在某某公司长沙办事处做售后和物流。2009年初，彭*甲帮卜**在长沙销售某某彩电，卜**通过物**司将彩电从郴州发至长沙，所售彩电比某某公司的市场指导价要低，低档彩电要低50至100元，高档彩电要低300至500元。从郴州从2009年开始，存入卜**个人账户740万元，都是给卜**的货款。彭*甲与卜**之间的货款已经结清。

22.上诉人卜**收入情况。证明按在某某公司的财政年度计算，卜**2008年-2012年分别收183，819元、388，493元、517，145.22元、303，030.72元、2754元。共收入1，395，242.93元（即卜**2008年4月至2012年10月卜**在某某公司的收入）。

23.某某公司客户往来对账单。证明①截止2011年10月31日明**行欠某某公司1，497，821元，某某公司未兑现给明**行返利及费用7800元。②截止2011年10月31日林*商行欠某某公司695，708.05元，某某公司未兑现给林*商行返利及费用108，751元。③截止2012年1月31日明**行欠某某公司490，721元，某某公司未兑现给明**行返利及费用－3390元。④截止2012年1月31日林*商行欠某某公司792，445.01元，某某公司未兑现给明**行返利及费用－23，152.40元。

24.2012年1月8日由林*商行与卜**签订的协议书。证明（1）双方共同经营某某彩电郴州区域乡镇代理；（2）日常所有费用均由卜**负担；（3）卜**负责财务管理及所有业务管理；（4）卜**负责归还担保金2，300，000元，客户所有往来账均移交给卜**，由卜**负责，林*商行与某某公司的债权债务均由卜**负担；（5）每月25日由卜**现金支付给甲方固定回报15，000元，其他所有利润归卜**所有。

25.2012年2月12日林*商行与卜**的补充协议。证明仓库保管工作由林*商行负责改为卜**负责，肖某某代表林*商行处理业务上的事宜。

26.2013年3月7日由明顺商行与卜**签订的协议书。证明（1）双方共同经营某某彩电郴州区域乡镇代理；（2）明顺商行负责仓库保管和出纳收款，卜**负责保管员的工资发放；（3）乙方负责业务操盘，明顺商行不进行任何干涉；（4）每月25日支付明顺商行45，000元回报，卜**的利润待每月双方核算后对于超出投资部分以现金形式返回给卜**作为利润分成。

27.欠条、借条、起诉材料。证明（1）2012年1月18日，卜**以郴**事处的名义写给李*某欠条一张，即截止2011年12月3日止，郴**事处共结欠李*某150万元。12月31日前所有明顺、林*商行欠某某公司的担保由卜**负责归还；（2）2012年2月20日，卜**以郴**事处的名义写给李*某借条一张，即明顺、林*商行欠某某公司担保，某某公司再三催促还款，由于李*某已将整个经营权移给了郴**事处，现郴**事处为了将此担保还清，所以向李*某借款148万元，用于归还明顺、林*商行担保；（3）李*某向本院起诉，请求判令某某公司衡阳分公司归还欠款150万元。证明李*某和卜**之间因共同经营林*、明顺商行而产生了150万元的纠纷。

28.某某彩电郴州乡镇代理经营情况说明。证明李*某经营的林*、明**行只是一个物流代理，进货发货都由郴**事处负责，费用亦由业务员和郴**事处安排林*商行、明**行冲减货款先垫付，截止2011年12月至商行欠某某公司担保2，300，000元；2012年春节前，某某公司衡**公司总经理查**还担保，因当时未参与经营，李*某要卜**处理。卜**称郴**事处还有很多返利广告款没有批下来，后卜**向朱**借款100万元还担保。

29.郴**事处与林*商行欠款明细。证明截止2011年12月，郴**事处欠林*商行1，999，002元，且已经过李**与卜开科的确认，未加盖某某公司衡阳分公司公章。

30.郴州办事处与明**行往来明细账、明**行从某某公司进货和回款。证明明**行是某某公司的客户。

31.借条、委托函、起诉书。证明卜**向刘**借款及刘**已向本院提起了民事诉讼的事实。

32.卜**向李**借款的欠条、借条。证明卜**欠李**借款1，480，000元。

33.卜**向张再一借款的借条。证明2012年1月2日卜**向张再一借款300，000元，用于某某彩电乡镇批发业务周转。

34.某某公司运营费用管理情况说明、分公司、办事处管理制度。证明某某公司严禁向客户擅自借款或借物。

35.某某公司《关于我公司办事处经理与财物人员关系的情况说明》。证明办事处任何经营和业务行为都必须由办事处财务进行做账处理。

36.刘*甲存款凭证。证明2011年6月至2012年2月卜**通过转账等方式付给刘*甲1，573，000元。

37.卜**账户交易明细及汇款凭证。证明被害人将钱存入卜**账户，卜**收款后钱的去向和与彭**、某某公司之间资金往来情况。

38.收条、清单。证明2010年1月16日至12月卜**支付创优装饰有限公司广告费33万元。天**刷厂收到卜**现金支付的广告款97，180元。2010年8月至2011年5月卜**代付鲸虹广告公司共计320，033元。

39.某某通过林*商行返利支付其他费用明细。证明2009年4月－2012年5月，林*、明**返利明细为3，067，936元。

40.卜**POS机刷卡统计表及某某公司收取客户款收款收据、某某产品出库指令及发货通知单。证明卜**经营林*、明**行和利用林*、明**行销售其他客户的货物，销售货物后将货款回至某某公司。同时证明某某公司已将收到货款的相应货物发给了客户。

41.关于郴**事处经理卜**的专项审计报告及卜**诈骗款项用途、卜**个人银行卡POS机刷款情况说明。证明郴**事处的所有费用均由总部拨付；某某公司各客户均自负盈亏、自主经营；卜**诈骗款项用于了个人。卜**个人银行卡POS机刷款均是卜**提货行为应支付的货款，某某公司已全部交付了相应货物。

42.上诉人卜**的供述。证明某某公司郴**事处的职责是负责指导辖区的销售、回款、售后服务。办事处不是独立的法人，也不是销售主体，只是一个派出机构，办事处的各项经费是由某某公司总部直接拨付。总部是按照销售额的一定比例预拨业务费至郴**事处，包括出差费用、业务员的补贴、招待费等，工资、广告费另外计算。办事处需要资金时，要向某某公司总部申请经费，某某公司总部批准后再拨付给办事处；（3）卜**在某某公司的收入就是工资和奖金，每年大约30万元。卜**在湖南省沅江市买了一套住房，加上装修一共花费约30万元，现已卖掉；还有一辆车价值19万元，抵押给了张再一，卜**现已无钱。卜**父母在家务农，没有固定收益。

二、职务侵占事实

2009年5月至2010年4月，上诉人卜**利用其担任某某公司郴**事处副经理的职务便利，为非法占有某某公司财物，在没有实际发生差旅费的情况下，违反某某公司关于“办事处管理类人员出差从出发地至目的地区间所发生的交通费用等差旅费应当在额度内凭票、据实报销”的规定，利用伪造的湖南省公路汽车市（县）客票，自己审批，向某某公司虚假报销交通费及补贴等73，600.69元。

另查明，2012年8月28日上诉人卜**向公安机关投案。

上述事实有下列查证属实的证据证明：

1.接受刑事案件登记表、立案决定书、补充报案报告证明案件由来。

2.证人曾某某的证言。证明2008年下半年，卜**让曾某某帮忙买发票。曾某某打电话购买了二三次，大概买了五六万元假发票交给卜**。

3.证人付某乙的证言。证明某某公司报销的交通费用，一部分是从出发地到目的地区间乘坐规定标准的交通工具所发生的费用，实行标准内据实报销；一部分是到达目的地后市内乘坐交通工具的费用实行包干，包含在出差补贴之中。某某公司总部根据各办事处每个月实际完成销售的情况来确定可使用的办公、电话、差旅、业务招待四项费用总和最高报销额度，各办事处在这个额度内据实报销。报账程序是先由经手人填报报销单据，再由会计审核，最后由办事处经理审批，办事处财务人员直接将钱汇至经手人个人账户。

4.证人跟某某的证言。证明某某公司规定差旅费用必须在额度内据实报销，卜**在没有实际出差的情况下，使用虚假发票报账，侵占了某某公司的财产。

5.证人丁**的证言。证明某某公司总部根据各个办事处的销售业绩确定每个月最高的费用报销额度，办事处在这个额度内据实报销。额度内报销包括办公费、差旅费、招待费、电话费等。办事处的经费管理不是实行包干制而是在额度内据实报销。办事处的报账流程是先由经办人填报报销单据，然后由会计审核，再由办事处经理审批，之后由办事处财务人员付款。办事处支付给报账人的费用款项来源全部是公司总部拨付给办事处。

6.证人胡**的证言。证明办事处经理在规定的额度内根据办事处每月回款数额百分比按实际发生的费用凭票据实报销。出差按实际发生的乘车费用报销，住宿费、市内交通费、生活津贴等费用按照公司规定的标准给予补贴。邀请客户吃饭餐费是作业务招待费报销，不作差旅费报销。

7.证人黄**、邓某某等经销商的证言、企业法人营业执照、身份。证明黄**等经销商和某某公司长期合作，客户自主经营，自负盈亏。某某公司业务员主要是协助客户做市场推广和增加销售量的辅助性工作。卜**任经理期间有时一年去一二次，有时一年去七八次，很少每月超过一次。胡*甲任经理后去的多一些，且销售量增加。

8.证人段某甲的证言。证明卜**一般是一个月去汝城、桂东、资兴、临武、宜章各一次，最多不超过二次，去汝城、桂东、临武会住一个晚上，去资兴、宜章一般是当天就回郴州市区。卜**一般是开车去。

9.证人唐**的证言。证明在2008年至2009年卜开科作为郴州办事处经理对肖**等业务员的业务指导包括销售、维护客群关系。卜开科一个月大概去安仁、永兴一二次，去安仁县城会住一晚，去永兴会当天回。

10.调取证据通知书及清单、提取笔录及某某公司差旅费报销单。证明2009年5月至2010年4月，卜**以拜访客户为由报销交通差旅费用。其中2009年4月至2010年3月报销郴州市区至县城乡镇汽车交通费共计110，950元，2009年9月6日卜**报销交通费及补助7500元，2010年4月12日卜**报销差旅费用6000元，共计124，450元。卜**所报销的车票有很多是连号票。

11.认定发票真伪的函。证明2009年9月6日、2010年4月12日卜**报销的所有《湖南省公路汽车市（县）客票》的116张发票系伪造发票。

12.郴价（2009）45号文件。证明郴州市城区至各县城的汽车客票价格。

13.某某公司衡阳分公司、办事处国内出差管理办法、某某公司《关于﹤某某公司分公司、办事处国内出差管理办法﹥的相关解释说明》。证明市内交通费、住宿费、生活津贴等实行包干使用办法，补贴标准是办事处经理在地区及地级市是100元每天，在县级及以下城镇是90元每天。除业务人员外，其他人员均需凭住宿发票按标准报销，无住宿发票减半报销。出差未在外住宿，返还的当天以半天计，按相应标准的50％给予补贴。办事处人员出差从出发地至目的地地区间所发生的交通费用按实报销。办事处人员在实际发生了出差行为的前提下，出差人员在出差目的地所需的交通费、住宿费、生活费等按“津贴标准”予以包干补贴。

14.分公司费用管理制度。证明办事处的办公费、电话费、差旅费、业务招待费、实行定额包干管理，严禁超支，计算基数为年度净回款，车辆使用费限于分公司总经理。办事处包干费用实行定额管理，业务类人员在提成考核方案额度内提供合规单据报销，其他人员在规定额度内凭票、据实报销。办事处经理严格执行预算制度，确保各项费用支出的真实性、合规性、合理性，严禁弄虚作假、虚报冒领。

15.2009财年卜开科报销业务招待费明细及票据。证明从2009年5月至2010年3月卜开科共报销业务招待费79，750元。

16.司法会计鉴定。证明卜**职务侵占的数额为73，600.69元。

17.上诉人卜**的供述。证明报账程序是由郴**处会计审核，再由卜**审批，郴**处会计直接将钱转至报账人账户。2009年5月至2010年3月期间，卜**报销差旅费共110，950元；2009年8月报销7500元发票，2010年4月报销6000元发票；这些发票不是卜**实际坐车至各县城乡镇的真实票据，而是曾某某买的发票。2010年2月5日报销行车差旅费20，000元，2010年4月12日报销差旅费6000元，不是真实发生，某某公司关于出差费用的管理规定是据实报销。卜**没有发生那么多的费用，故用这些假客运发票来冲抵差旅费。卜**一个月大概15天至乡镇及县城出差。办事处经理不可报销车辆使用费，但开车要汽油，雇司机亦要费用。

18.户籍资料证明上诉人卜**出生于1979年12月1日，犯罪时已满十八周岁。

本院认为

本院认为，上诉人卜**以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；卜**身为某某公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于其辩护人提出卜**参与经营林*、明**行的证据不足的辩护意见。经查，该事实有卜**的供述，证人李**、肖某某等人的证言，对账单、协议书、借条等证据予以证实，足以认定。故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人卜**提出他代表某某公司向他人借款，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人提出卜**代表某某借款已得某某公司同意，没有非法占有的动机，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，某某公司严禁公司员工向客户擅自借款或借物，并且办事处不自主经营，办事处所产生的费用均由某某公司总部直接拨付，不需自筹资金维持办事处运转，现也无任何证据证实卜**的借款行为得到了某某公司同意。卜**在未得到某某公司授权和同意的前提下，明知自己没有偿还能力，以支付高额利息为诱饵，虚构某某公司需要资金周转等事实和采取隐瞒真相的方式，冒用某某公司的名义，私自加盖某某公司衡阳分公司合同专用章（在其被免去郴**事处副经理后仍以副经理名义，在借条上加盖假的某某公司衡阳分公司印章），向他人借款，用于偿还巨额债务和转入自己账户或取现个人消费以及经营林*、明顺家电商行等，造成3，123，334元巨款无法归还。上述事实足以认定卜**主观上有非法占有他人财物的故意，客观上卜**实施了欺诈行为，应以诈骗罪追究其刑事责任。故上诉人卜**的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人卜**及辩护人均辩称卜**不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，某某公司相关制度规定办事处管理类人员出差从出发地至目的地区间所发生的交通费等差旅费应当在额度内凭票、据实报销，而未规定可以按照回款比例在规定的额度内包干报销。卜**利用担任郴**事处负责人的职务便利，购买伪造的湖南省公路汽车市（县）客票，自己审批，向某某公司虚假报销交通费及补贴等73，600.69元，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故上诉人卜**的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。郴州市人民检察院出庭提出的意见成立，本院予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

（本页无正文）

裁判日期

二〇一四年八月十五日