磨*、梁*甲抢劫、故意毁坏财物二审刑事判决书

审理经过

四会市人民法院审理四会市人民检察院指控原审被告人磨*犯抢劫罪，原审被告人梁*甲犯抢劫罪、故意毁坏财物罪一案，于2015年6月8日作出（2015）肇四法刑初字第31号刑事判决。原审被告人磨*、梁*甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。肇庆市人民检察院指派检察员林**出庭履行职务。上诉人磨*及其辩护人蒙**、上诉人梁*甲及其辩护人黄**到庭参加了诉讼，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

（一）抢劫罪

案犯梁**、梁**（二人另案处理）、磨*、龚**（在逃）、梁*甲五人事先密谋盗窃。2013年12月26日凌晨1时许，案犯梁**驾驶一辆银色别克凯越牌小汽车搭载被告人磨*、梁*甲、案犯梁**、龚**并携带枪、刀等工具到四会市**村委会发现美院工地实施盗窃。当车行至目的地时，上述人员均下车，案犯梁**则手持一把散弹枪、磨*和龚**各持一把刀以及梁**进入工地，而梁*甲则负责在外望风。后被值班保安吴某甲发现，磨*、龚**则持刀追赶吴某甲。后五人驾车逃跑，过程中，值班保安赵*、夏*则驾驶摩托车上前拦截，梁**则持枪下车、磨*、龚**则持刀下车，梁**也下车，欲驱赶赵*等人。后梁**开枪将被害人赵*打伤。随即五人驾驶汽车逃离现场。经鉴定，赵*被他人致伤右大腿部致深层肌肉组织内金属异物存留，已经达轻伤标准。

（二）故意毁坏财物罪

2013年5月21日11时许，被告人梁*甲伙同案犯梁**（另案处理）、“阿*”、“阿权”（两人真实姓名不详、在逃）与被害人吴*乙因琐事发生争吵。吴*乙遂即打电话叫人过来，见此状，梁*甲、梁**等人则持枪、刀追砍被害人吴*乙。见吴*乙逃离后，梁*甲等人为泄愤，将吴*乙留在现场的一辆五菱牌汽车砸毁。经鉴定，被毁坏的财物价值人民币8955元。

原判认定上述犯罪事实有物证、书证，勘验、检查、辨认笔录，鉴定意见，证人吴某甲、莫*等人的证言，被害人赵*、吴**的陈述，同案犯梁**、梁**的供述以及被告人磨*、梁**的供述等证据证实。

一审法院认为

原判认为，被告人磨*、梁*甲无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人实施盗窃，为抗拒抓捕而当场使用暴力致一人轻伤，其行为已构成抢劫罪。被告人梁*甲无视国家法律，故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。被告人磨*、梁*甲在有期徒刑执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百六十九条、第二百七十五条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人磨*犯抢劫罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金5000元。二、被告人梁*甲犯抢劫罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金5000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月。按数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金5000元。

二审请求情况

上诉人磨*提出：第一，原判量刑极重。第二，上诉人的目的只是盗窃，虽然因为抗拒抓捕，从盗窃罪转化为抢劫罪，但由于盗窃未得逞，应认定为抢劫未遂。希望二审法院重新审理。

二审答辩情况

上诉人磨*的辩护人提出：第一，原判量刑极重。上诉人的行为属于盗窃转化为抢劫，而且在实施盗窃这一共同犯罪活动中，上诉人是在梁**的组织、策划、指挥和安排下实施的。其行为在盗窃转化为抢劫过程中，并没有造成他人伤害。依据广东**民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的有关精神，应认定量刑的最高刑期为62个月。而原审法院量刑为8年3个月，属于量刑过重。第二，上诉人磨*认罪态度好，应减轻处罚。原审法院未予支持不当。第三，上诉人的目的只是盗窃，虽然因为抗拒抓捕，从盗窃罪转化为抢劫罪，但由于盗窃未得逞，应认定为抢劫未遂，而原审法院未予认定。第四，原审法院量刑时计算错误。在对上诉人磨*量刑时，应减去上诉人可以减少的基准刑，即减去5年2个月乘以50%，等于31个月。因此，请求二审法院减轻上诉人磨*的处罚。

上诉人梁**提出：第一，一审法院认定事实和适用法律错误，其不构成抢劫罪。在本案中，其只是跟着梁**等人去工地，无抢劫的动机。其行为属于盗窃未遂，不构成盗窃罪，不能转化为抢劫罪。在抗拒抓捕的过程中，其没有对被害人进行威胁和使用暴力的动机，为了保护自己的生命安全摆动了方向盘，不能认为为案发时协助控制车辆。上诉人梁**一直不知道梁**有持枪，应认定梁**独立持枪行为。第二，一审法院对其构成故意毁坏财物罪量刑明显过重。综上，希望二审法院重新审理此案。

上诉人梁**的辩护人提出：第一，上诉人梁**不构成抢劫罪。首先，梁**没有抢劫犯罪的动机和目的。其次，没有抢劫的行为，梁**从案件发生前到案发经过再到案发之后一直在车上或车的旁边，没有进入案发的工地。在抗拒抓捕的过程中，梁**没有下车反抗，只是在梁**下车之后，怕车撞倒保安及摩托车的紧急情况下才控制方向盘把车子打过另一边，以免伤人、伤摩托车。最后，梁**对偷窃过程中携带的枪支及道具等不知情。综上，认为梁**不构成抢劫罪。第二，上诉人梁**构成故意毁坏财物罪，但情节轻微，也有多项从轻处罚情节，认为原审法院量刑过重。因此，请求二审法院判处上诉人梁**6个月的有期徒刑。

肇庆市人民检察院认为：第一，一审法院认定上诉人磨*、梁*甲犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分。梁**、磨*、龚**、梁**、梁*甲采取暴力手段抗拒抓捕的行为，符合刑法第二百六十三条、第二百六十九条以及《最高法关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，构成抢劫罪。在本案中，磨*、梁*甲虽未抢得财物，但在抢劫过程中致人轻伤，属抢劫既遂。梁*甲虽然未下车，但面对梁**的暴力行为，梁*甲并未当场作出反对的意思或者阻止危害结果的发生，并与同伙一起逃离现场，梁*甲是以默许的犯意联络与同伙重新确定了新的犯意内容，虽未直接参与或帮助，但对同伙的暴力行为显然持放任态度，属于间接故意。第二，上诉人梁*甲的行为应当认定为从犯。磨*、梁*甲一伙实施盗窃犯罪时是有分工的，梁*甲是负责看风的，且没有直接携带和使用凶器，在由盗窃转化为抢劫的情况下，梁*甲也没有进一步使用凶器，证实梁*甲在共同犯罪中是属于从属地位的，起次要作用，应当认定为从犯。第三，一审法院认定上诉人梁*甲故意毁坏财物罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人梁*甲对其伙同梁**、“阿*”、“阿权”故意毁坏他人财物的事实供认不讳，并有被害人的陈述以及毁坏财物的监控视频和梁**的供述等，一致证实梁*甲故意毁坏财物的事实，经鉴定，被毁坏的五菱牌汽车价值人民币8955元。在本案中，梁*甲本人手持枪支并开了一枪，以威胁被害人，当被害人逃离现场后，梁*甲的同伙就砸毁被害人的汽车，证实梁*甲是一名积极参与者。梁*甲的犯罪数额超出立案标准不多，现一审法院判处梁*甲有期徒刑十个月，是恰当的。第四，一审法院认定上诉人磨*、梁*甲为累犯，适用法律错误，导致量刑偏重。上诉人磨*、梁*甲在2011年3月犯罪时不满18周岁，根据刑法第六十五条第一款规定，前罪是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪不构成累犯。因此，一审认定两上诉人构成累犯是错误的。第五，一审诉讼程序合法。综上，原审（2015）肇四法刑初字第31号刑事判决书存在部分认定事实错误，适用法律错误，导致量刑偏重，应对错误部分予以改判。

本院查明

经审理查明：

（一）抢劫罪

上诉人磨*、梁*甲与同案人梁**、梁**（二人另案处理）、龚**（在逃）五人事先密谋盗窃。2013年12月26日凌晨1时许，梁**驾驶一辆银色别克凯越牌小汽车搭载上诉人磨*、梁*甲、梁**、龚**并携带枪、刀等工具到四会市**村委会发现美院工地实施盗窃。当车行至目的地时，上述人员均下车，梁**手持一把散弹枪、磨*和龚**各持一把刀以及梁**进入工地，而梁*甲则负责在外望风。后被值班保安吴**发现，梁**持枪及磨*、龚**持刀，追赶吴**。之后五人驾车逃跑，值班保安赵*、夏*驾驶摩托车上前拦截，梁**持枪下车，磨*、龚**持刀下车，梁**也下车，欲驱赶赵*等人。期间梁**开枪将赵*打伤。随后五人驾驶汽车逃离现场。经鉴定，被害人赵*被他人致伤右大腿部致深层肌肉组织内金属异物存留，已经达轻伤标准。

（二）故意毁坏财物罪

2013年5月21日11时许，上诉人梁*甲伙同案人梁**（另案处理）、“阿*”、“阿权”（两人真实姓名不详、在逃）与吴**因琐事发生争吵。吴**遂即打电话叫人过来，见此状，梁*甲、梁**等人则持枪、刀追砍吴**。见吴**逃离后，梁*甲等人为泄愤，将吴**留在现场的一辆五菱牌汽车砸毁。经鉴定，被毁坏的财物价值人民币8955元。

认定上述事实的证据有：

（一）物证、书证

1.接受刑事案件登记表、立案决定书：证实案件的发生、受理、立案经过。

2.抓获经过：证实两上诉人的归案情况。

3.户籍资料：证实两上诉人的身份情况。

4.上诉人梁**、磨*对监控视频截图的指认：证实2013年12月26日1时50分在十一座21栋大堂持枪的男子为梁**。

5.上诉人梁*甲对监控视频截图中涉案人员的指认、对被打砸的面包车的照片的指认：证实参与毁坏车辆的有梁**、阿*等人，梁*甲当时手持一把枪的情况；梁*甲、梁**对被打砸的面包车的照片的指认。

（二）勘验、检查、辨认笔录

1.现场勘验检查工作记录、制图一张、照片12张：证实2013年12月26日抢劫案发现场四会市东城区新江前锋发现美院在建楼盘的情况。

2.作案现场辨认笔录：证实上诉人梁**、磨*指认2013年12月26日抢劫作案现场。

3.现场勘验检查笔录、现场制图1张，照相24张：证实2013年5月21日故意毁坏财物案发现场位于肇庆市鼎湖区桂城办事处第一居委会桂凤街，现场在面包车车头右侧地面50公分处提取血迹二份；在面包车车头右侧地面150公分处提取血迹一份；在面包车车头南侧14米处提取弹壳状物体一个。

（三）鉴定意见

1.法医学人体损伤程度鉴定书：证实经鉴定赵*损伤程度已经达轻伤标准，属于轻伤。

2.四价鉴证（2014）G-135号财产价格鉴定结论：证实被毁坏的铜芯电缆2米价值为850元人民币。

3.鉴定意见：证实被毁坏的五菱牌汽车价值人民币8955元。

（四）证人证言

1.证人吴某甲的证言，主要内容是：2013年12月26日负责在凌晨零时到早上八时看管在四会市东城区前锋村委会发现美院11座21栋楼下的电缆，由于我的女装助力摩托车装有防盗器，所以我就把我的助力车与电缆放在一起，所以该电缆一但有动静，我的助力摩托车报警器就会发出响声。到了2013年12月26日凌晨2时许，当时我在11座21栋楼下附近坐着，然后我听到我的助力摩托车发出报警器的响声，于是我就往电缆的方向看去并用电筒照看，这时我就发现两名男子各用砍刀对着电缆砍着，另外还有两名男子站在11座21栋楼下小巷。接着我就对着他们说：“你们是来偷电缆的吗？”然后他们其中一男子就说：“砍他。”经回公司翻看录像发现，追我的人不仅有持刀砍电缆的男子，还有另一名持枪的男子追我。这时我马上就向11座21栋楼上跑去，一边跑一边就用对讲机呼叫领班赵*并向他汇报有几名偷电缆的男子拿着砍刀追砍我一事。然后我就一直跑到了该栋楼的楼顶，过了约5分钟，我的同事夏*用对讲机呼叫我：“偷电缆的几名男子已经走了”。于是我就到楼下来了，接着就发现赵*的右脚大腿内侧被偷电缆的男子用枪打伤了，后来警察就过来了，事情的经过就是这样的了。该四名男子都是身高约1.7米，体型偏瘦，讲普通话，年龄约在25-30岁之间；其中手持砍刀的两名男子都是短头发，其他特征不详。四名男子其中有两名男子各手持一把砍刀，另外两名男子是否持有工具我不清楚，但我听夏*说见到有一名男子持枪打伤了赵*。砍刀是一把黑色的平时砍柴用的刀，长约30厘米，宽约10厘米。至于那把枪我当时没有看见，我不清楚它的特征。

2.证人夏*的证言，主要内容是：2013年12月26日凌晨2时许，我和赵*听见吴**在对讲机中说有人偷电缆。当时的值班编排是吴**负责11座那边的岗位，所以当时他一说有偷电缆的情况，我和赵*就马上在值班室拿了警棍，后由赵*驾驶摩托车搭载我前往11座21栋，当我们的摩托车即将到达12座的岗亭位置的时候，我们就看见有一台轿车从11座的方向开出来，我们见这样，于是我们就将摩托车与出来的车迎面开过去，那台轿车在12座的岗亭位置就停了下来，赵*也将驾驶的摩托车停在路中间，刚刚停车的时候，我就看见轿车驾驶室的窗户内伸出一支枪管，之后我和赵*下车，下车后，我先是站在原地，赵*就往车的驾驶室—侧走去，这时，驾驶室有一名男子下车，随后我就听见下车的男子对着赵*用粤语说“是不是想死”，说这话的同时，那名男子就用枪朝着赵*开枪。枪响了之后，小轿车副驾驶一侧就有人下车，手里拿着刀好像要朝我这个方向走过来，当时我就往12座岗亭方向跑，在跑到12座岗亭之后，我见那些男子已经走了。随后他们的车就开走了，之后我过去查看赵*的情况。

3.证人梁**的证言，主要内容是：2013年12月26日02时是我值班，我当时在监控室工作，后来就听到监控室的对讲机在不断的在叫，但因为监控室离工地的保安距离比较远，同时监控室是封闭的接受信号也不好，有时候我带移动手机进去也接收不到信号，所以我不能听到对讲机在说什么。我就在观看监控室的大屏幕看工地发生了什么事。我就看见我的班长赵*驾驶摩托车搭着保安员夏*往工地门冲，赵*的摩托把往工地门口逃跑的小汽车堵住了，当小汽车被堵住后，在驾驶位的人下车而且还手持东西，副驾驶位一边的也有人下车；这些人下车后马上我就看见手持东西的人用他手上的东西指着赵*，而且还有一阵白烟冒出来往上升，我当时在监控室的屏幕上看见有烟冒出来后，赵*就用手扶着大腿退到一边去，而从小汽车上下来的人就上了小汽车，接着他们就驾驶小汽车逃离现场；至于这些人往哪个方向逃跑我就看不见。这时我就推断这个人手持的东西应该是枪，因为我当时不能离开监控室，所以没有去看赵*是否有受伤，但同事说赵*被人用枪打伤了。因为屏幕是黑白的，只能看见有人在打架。看不清楚打赵*的人的衣服以及特征。

4.证人邓*的证言，主要内容是：2013年12月26日约1时许，我在寻呼机里面听到同事吴某甲在呼叫“快来人，有人在11座附近偷电缆”，我用寻呼机问吴某甲“对方有多少人，拿了什么工具？”他回答说“有七、八人，拿着枪、刀”。我听后就答他说“你先快点躲起来不要动，我立刻报警”。我就拿起我的手机打110报警了。我走到发现美院门口发现赵*不在那里，估计已经跟夏*赶过去现场了。约过了十分钟左右，警察到场处理。到达案发现场有两条路，一条是经过我值班的岗亭，我没有发现有可疑车辆或者可疑人。另外一条是直接通往11座的，估计对方是走那条路进去的。

5.证人彭*的证言，主要内容是：我们是发现美院工地的承建方，该工地的电缆是我们采购的。当时案发的现场位于发现美院十一座21栋对出的配电房。当时电缆已经铺设到十二座25栋的位置，铺设的长度为190米，靠近发现美院十一座21栋对出配电房的电缆头是尚未接驳的，剩余的电缆仍在电缆盘上。作案的嫌疑人当时用刀砍的位置是靠近配电房的电缆，当时在电缆一米长度上砍了大约七、八刀左右，而且砍的地方铜线已经裸露。电缆的型号为：ZR-YJV22-4＊185＋1＊95。该电缆为铜芯电缆，我们购买的价格为八百五十元一米。因为当时电缆被破坏，而且铜芯裸露，所以需要将损坏的部分切除，之后再进行接驳处理。当时为确保安全，所以切除了两米的电缆，之后进行接驳。所有的人工及损耗合计为一千五百元一米，更换两米大约三千多元。当时被破坏的电缆没有含铝线的，全部都是铜芯电缆。

6.证人莫*的证言：证实2013年5月21日中午看到四个男子砸一辆银灰色的五菱面包车的情况。

（五）被害人的陈述

1.被害人赵*的陈述，主要内容是：2013年12月26日轮到我在发现美院上夜班，时间是26日0时至早上8时，当天小区保安是由我带班的，当时我工作的岗位是发现美院的正门岗亭，当时工作的安排是夏*是巡逻岗，黄*良在十二座值班，邓*在一座、夏*在小区销售部和我一起、梁*乙在监控室，吴**负责看管十一座那里的电缆。到26日凌晨1时44分许，负责巡逻岗的吴**在对讲机对值班的人呼叫“小区里有人偷东西”，我马上用对讲机问吴**的位置及发生的情况，我知道情况后我就想到他们进小区偷东西应该是从小区后门进来的，当时我就叫和我一起的夏*到小区后门拦截偷东西的人，之后由我驾驶自己的摩托车载上夏*往小区后门方向走，我们快到小区后门时我看到小区里面有一辆汽车往后门驾驶过来，和我去的方向是正面的，我见到这样的情况后我就开车到小区后门的门口处停下摩托车拦在门口的正中间，我刚停下车，那辆从小区出来的小汽车也刚到小区后门，我与夏*下车后刚想上去拦住该车，该车一个刹车，车还没有停住该辆汽车上的人都下来了，当时开车的那名男子还没有等车停下来，就下车，手上还拿着一支枪，那名男子拿着枪下车后就用粤语对我说“想死啊，将车开走”，当时我看到该名男子手上拿着枪，还没等我反应过来，那名男子就朝我开枪了，枪响后我当时感觉到我的右腿部很痛，站都站不稳，倒在了地上，之后开车的那名男子朝我开枪后返回到还在前进的车上绕过我的摩托车驾驶小汽车离开了。经回忆想起那辆小汽车应该是别克牌的，为银灰色，没有牌子。

2.被害人吴某乙的陈述，主要内容是：今天（2013年5月21日）11时许，我在桂城顺景路好客超市门口玩时，我就向我的老乡潘**借了一辆灰色五菱牌面包车（当时挂的车牌号码为粤H）。我就在桂城附近转了几圈，大约13时许，我独自开车经过桂凤街（即是桂城第一居委会背后）发现路中停放有一辆深蓝色皮卡小汽车，我就按了两喇叭，这时右侧房屋一楼走出来三名男子并对着我说：“按什么按喇叭，吵什么吵？”我就说：“你也让让路，让我过车啊？”对方戴着一条黄色项链的男子就说：“我就是不让你过又怎样？”这时我就和对方吵起来了，这时我看见右侧的房屋里又走出来了两名男子，我继续和对方吵了一会，胸口挂着一条黄色项链的男子突然在后排座拿了一把手枪出来，另外一名男子从副驾驶座拿了一把手枪出来，我见到对方拿手枪我就立刻下车往好客商场跑去，我拼命逃跑，这时对方就上了他们的车开车追我，我就走进了好客商店附近的小巷，准备跑回去开我自己的面包车，我刚回到我面包车停放的地点时，对方的那辆车又追过来，这时我听到“啪”的一声枪响，我没有被枪打中，我就往旁边的小巷跑进去，我就一边逃跑一边报警，我同时联系我的朋友陈**，我跑到321国道创业路口上了陈**的小汽车，然后就报警了。

（六）同案人的供述

1.梁**的供述，主要内容是：我有参与在四会市一工地盗窃电缆被发现并开枪将保安打伤一事。同伙有梁**、梁**、龚**、“老磨”。2013年12月下旬的一天我与梁**、梁**、龚**、“老磨”共五人从广西来宾租了一辆别克凯越小汽车从广西出发到肇庆四会和大旺，别克凯越小汽车是我同村兄弟莫**去到车行租的，我们五人都没有钱了，想到四会和大旺偷东西。在我们到了大旺后看到附近一个工地运进了很多的电缆，我们五人就商量晚上就到这个小区里偷电缆。第二天凌晨0时许，我与梁**、梁**、龚**、“老磨”共五人，由我驾驶别克凯越小汽车一起去到那个工地里面去偷电缆，去之前我将车牌拆了下来，到了该小区的后门附近我将车停下，然后叫龚**、“老磨”两人从车上拿了两把柴刀下去，之后五人下车进去到电缆堆放的地方，我们五人到了后，龚**、“老磨”两人就拿柴刀去砍电缆，将电缆砍断后我们发现电缆是铝芯的，我们当时想偷的电缆是铜芯的，因为铜芯的电缆值钱，发现电缆是铝芯的，我们就不想偷了，就想离开，准备离开时我们见到有小区保安照着电筒过来了，因为我们在砍电缆时给保安发现了，之后龚**、“老磨”两人就拿着柴刀过去追砍小区的保安，没有追到就返回到我们停车的地方，之后由我驾车逃离现场，经过小区后门时，我看到正方向有保安开着摩托车拦截，我叫梁**从副驾驶座上拿了一把散弹枪给我，在到保安拦截的地方时我没有停车，当时车还是挂着前进挡的，我就从车上开门下来，将枪上膛，往那名保安的腿部开了一枪，枪响后那名保安就倒在地上了，和那名保安同行的另一名保安见到我们有枪就跑开了，因为当时我驾驶的车还是前进的，我开完枪后凯越小汽车已经过了那辆拦截的摩托车了，之后我就绕过那名受伤的保安，回到车上的驾驶座位置开车逃离了现场，之后我们五人开车到了大沙镇我租住的房子里休息了，事情的经过就这样。

我们作案有提前踩点，白天的时候我们一起去看过。当时的分工是：我和梁**、龚**、“老磨”进去实施盗窃，梁*甲在路口负责看风。我使用了一把散弹枪，龚**和“阿磨”各使用一把柴刀。枪是一把长约50厘米，银白色枪管的散弹枪，枪柄是木制的，那把枪我们回到广西后将枪留在车上，因为我们没有按照期限去还车，租车行的工作人员过来将车开走了，枪也给租车行带走了，现在枪的去向我不清楚。柴刀，长约40厘米，铁制，是平时砍柴用的刀，该刀是从大旺的市场购买的，当时的刀和枪一起放车上，现在不知去向。

2013年年中的时候，梁*甲叫我和他一起到广东肇庆玩。于是我们二人就坐梁*甲朋友的汽车到肇庆，当时车上一共是四男一女，女的是甘某蕾，她是我女朋友，另外两名男子我不认识，我们在鼎湖区一间出租屋住下来，过了几天，有一名男子开着一台小面包车来到我们出租屋门前，后男子进入我们的出租屋质问我们出租屋为什么有水果机，我们就与该男子争吵起来，之后该男子就打电话叫人来帮忙，我们几人就在屋里拿出刀追出门外，见到对方来了十多名男子，这时梁*甲就手持手枪向天开了一枪，枪响后，对方的男子都四处跑开了，梁*甲的朋友老三就说砸他的车，于是我和老三、阿*就用手上的刀将对方停在我们出租屋门前的小面包车砸烂，将汽车的玻璃都砸破了。之后我们就离开了。

经辨认，梁**辨认出龚**、梁**、磨*、梁**。

2.梁**的供述，主要内容是：2013年12月份的一天具体时间记不清，由梁**驾驶一辆别克小汽车搭载我、梁**、老*、阿*一起去四会偷东西，到了四会后梁**带我们去了一个工地踩点，到了凌晨2时许，我们就开始行动。下了车，当时梁**拿着一把枪，老*和阿*各拿着一把刀，我没有拿东西，然后我和梁**、老*、和阿*四人一起进入工地，梁**就在工地的路口看风。我们进入工地后，找到一些电缆就开始用刀砍，砍开电缆后发现里面是铝芯，于是梁**就不让砍了，准备离开时，保安发现了我们。于是梁**拿着枪，老*和阿*拿着刀去追保安，我就往我们停车的地方跑，过了一分钟左右梁**、老*、阿*也跑回车上了。启动车准备离开时，又有两个保安驾驶摩托车停在我们车前面。于是我和梁**、老*、阿*四个人下车，梁**待在车上，梁**手中拿着枪，老*和阿*各拿了一把刀，下车后梁**就向保安开了一枪，当时距离很近，我看到打中了保安的大腿，于是我们就立即逃离了现场。作案工具：小汽车是一辆银色的别克汽车，自动档；枪是一把散弹火药枪长约60厘米，黑色，木柄，枪是梁**的。去向我不清楚。刀是两把菜刀，铁质，长约30厘米，当时是由老*和阿*使用，现在去向不知。

经辨认，梁**辨认出梁**。

（七）上诉人的供述

1.上诉人磨*的供述，主要内容是：2013年12月份的一天（具体时间记不清楚），我与梁**、梁**、梁**和龚**五人，由梁**驾驶汽车，我与其他四人坐车。当我们来到四会后，我们五人身上都没有钱，于是梁**就提议去四会与大旺交界的工地偷东西，当时梁**驾驶汽车四处走动，物色可以下手的地方，后来梁**等人决定盗窃工地里电线电缆。凌晨2时许，由梁**驾驶一辆银色小汽车，梁**坐在副驾驶位置，我与先华、龚**坐在第二排，当时我们为了不让人看到车牌号码，在去实施偷电线电缆时，还把汽车的车牌拆了下来。于是梁**驾驶汽车带着我们四人就到四会与大旺交界的一工地。当我们到达时，梁**对我说，你拿小刀进去看看这些电缆是铜芯还是铝芯。而龚**也就拿着一把钳子方便把电线电缆扒皮。梁**与梁**则在我与龚**的附近活动，而梁**则在门外看风。于是我与龚**进去后就由我用小刀把电线电缆的外皮隔开，看里面的芯是什么材料。当我把电线电缆外皮隔开后，发现是铝芯时就说是铝芯，我们不要偷这里的电线。也是这个时候，工地的保安就跑来我们偷电线电缆的地方。我们四人看到被保安发现就马上跑到车上，这时梁**也坐在车上。梁**就启动汽车带着我们逃跑。开了几十米发现有保安的摩托车拦住我们的车，这时梁**就下车朝拦车的保安开了一枪，我不知道他从哪里拿出的枪，他打了一枪后就上车驾驶汽车继续逃跑。我们盗窃前有踩点，梁**开车带我们在四周活动了下。我使用的是一把介刀小刀片，逃跑时丢在了梁**的车上。我们五人的分工是：梁**负责望风，我与梁**、龚**、梁**四人负责偷东西。

经辨认，磨某辨认出梁**、梁**、龚**、梁**。

2.上诉人梁**的供述，主要内容是：2013年12月份的一天上午9时许，我从广西老家搭乘大巴到达四会大沙找磨*玩，到了四会市大沙路口附近下车，之后我就打电话给磨*，叫他过来大沙路口接我。等了一个小时左右，梁**驾驶一辆银色的小汽车搭载着磨*和“阿*”一起来接我，接到我之后，他们就开车带我一直在转，到了下午我们就一起到四会市城区吃饭，吃过饭后我们就在车上睡觉。

到了次日凌晨2时许，梁**、磨*和“阿天”三人就提议一起去搞点钱，问我是否愿意一同前往，我就答应了。梁**就搭载我们一起到一个还未完工的工地，进入工地之后就熄灭了车灯，随后，梁**就把车停在工地旁边的路上，接着梁**、磨*和“阿天”就下车步入工地里面。我之后下车，但我下车后就站在车的旁边，当时我还在车的旁边大便，过了约五、六分钟后，梁**、磨*和“阿天”就走出来到了车的旁边，我听到工地里面有一个男人的声音在叫，当时我也没有听清在叫什么，然后我们就上车准备逃跑，当时是梁**驾驶汽车，我坐在副驾驶，磨*坐在我后面，“阿天”坐在梁**后面，当时梁**驾驶汽车开出一、两百米左右，这时我看见前面有人驾驶一辆摩托车朝我们行驶过来，之后停在我们车前面挡着我们的路，当时我记得还有另外一人也跑过来，这时梁**、磨*和“阿天”就下车从后备箱里面拿出工具准备追打拦着路的人，我就坐在车上，因为当时我们的小汽车是由梁**驾驶的，梁**下车后车还是挂着前进档的，车没有停下来，还往前走，我当时坐在副驾驶座上看到车还在前进，就在副驾驶上用手去握住小汽车的方向盘，防止前进中的车辆撞到前面的墙，我在调整车的前进方向时，我听到一声枪响后就听到有人一边跑一边“啊”、“啊”的叫，另外一个人就在车的前方，当时我握住方向盘将小汽车绕过了过来拦截我们的人和摩托车，梁**、磨*和“阿天”各拿着一条钢筋，之后我们就开车逃跑了。

2013年年中的时候，老三叫我与梁**、阿*、甘*蕾一共五人从广西来到鼎湖，老三当时在鼎湖区一路边租了个出租屋，我们五人就住在出租屋。过了几天的一个中午，有一名男子开着一台小面包车来我们出租屋，将车停好后，独自一个人进入我们出租屋，气势汹汹那样质问我们为什么出租屋内放有水果机。当时我们几个人正在做饭，听到他那样说就生气，老三、梁**、阿*就拿出刀来，我们几个人也跟着追出去，我们跑出屋，看见有十多名男子向我们这边走来。老三见对方人多，就将一支枪递给我，叫我小心点。我看见对方人多，而且越来越近，我紧张，就将枪上膛，持枪向天开了一枪、“砰”的一声响后，对方的人就四散逃开。对方的人跑开后，老三就叫梁**、阿*将男子留在现场的汽车砸烂，而我就持枪在旁边戒备，防止对方的人偷袭。于是老三、梁**、阿*三人分别持刀将那台汽车砸坏，而我自己就没有动手砸车。只是持枪站在旁边。他们三人砸完车后，老三就叫我们回屋里收拾东西离开，因为怕对方人报复。我们就回广西了。

经辨认，梁*甲辨认出梁**、梁**、龚**、磨*。

对于上诉人磨*、梁**及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：

1.依据上诉人磨*及同案人归案后的稳定供述证实，其在盗窃被保安发现后，持刀追砍保安吴某甲未果，后在逃跑过程中遭保安拦截，与龚**、梁**、梁**持枪、刀下车，使用暴力相威胁，后梁**开枪将被害人赵*打成轻伤，随即五人驾驶汽车逃离现场。上诉人磨*与其他四人属共同犯罪，该五人在实施盗窃转化为抢劫这一行为中，虽然没有获取任何财物，但由于在抗拒抓捕的过程中，造成一人轻伤，依据《最**法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，该五人的行为构成抢劫既遂。上诉人磨*及其辩护人认为其构成抢劫未遂的意见理据不足，不予采纳。

2.上诉人梁**、磨*、同案人梁**、梁**、龚**五人以图财为目的，从广西来宾到四会大旺进行盗窃。五人在白天的时候共同踩点，确认盗窃的目标和地点。在实施盗窃过程中，上诉人梁**在路口负责望风，而其他四人进行盗窃。在抗拒抓捕的过程中，梁**虽未下车，但面对梁**的暴力行为，梁**并未当场作出反对的意思或者阻止危害结果的发生，并与同伙一起逃离现场，梁**是以默许的犯意联络与同伙重新确定了新的犯意内容，虽未直接参与或帮助，但对同伙的暴力行为显然持放任态度，属于间接故意。该五人实施的盗窃转化为抢劫的行为是共同犯罪的行为，梁**有共同的犯罪故意和行为。因此，上诉人梁**应当按照共同犯罪结果承担刑事责任，应认定为犯抢劫罪。上诉人梁**及其辩护人以其不具有抢劫的动机和行为为由认为其不构成抢劫罪的意见理据不足，不予采纳。

3.上诉人梁*甲伙同同案人梁**、“阿*”、“阿权”与被害人吴*乙因琐事发生争吵。吴*乙打电话叫人过来，梁*甲、梁**等人持枪、刀追砍被害人吴*乙。在吴*乙逃离后，上诉人梁*甲等人为了泄愤，将吴*乙留在现场的五菱汽车砸坏。其毁坏车辆的原因，纯属泄愤，而非因被害人的严重过错；同时，老三、梁**、梁*甲损害车辆的行为，属共同犯罪，梁*甲虽无直接砸车，但他在旁边持枪戒备，是共同犯罪的分工问题，不应当认定为从犯。因此，上诉人梁*甲及其辩护人要求认定梁*甲犯故意毁坏财物罪属情节轻微的意见理据不足，不予采纳。

4.上诉人磨*对案件部分事实进行了供述，但对于其持刀砍电缆，追砍保安吴某甲及持刀抗拒抓捕等主要事实并未予以交待。因此，上诉人磨*及其辩护人认为其认罪态度好，要求减轻处罚的意见理据不足，不予采纳。

5.上诉人梁*甲在盗窃的过程中，只是负责望风；在抗拒抓捕的过程中，并未下车进行积极的反抗。因此，可以认定上诉人梁*甲属从犯，可对其减轻处罚。梁*甲辩护人认为对梁*甲量刑过重的意见予以采纳。

6.上诉人磨*、梁*甲在有期徒刑执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，但由于第一次犯罪时是2011年3月，当时上诉人磨*、梁*甲未满18周岁，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条的第一款的规定，上诉人磨*、梁*甲不应认定为累犯并从重处罚。因此，上诉人磨*及其辩护人、梁*甲及其辩护人认为原判处罚过重的意见予以采纳。

本院认为

本院认为，上诉人磨*、梁*甲无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人实施盗窃，为抗拒抓捕而当场持械使用暴力致一人轻伤，其行为均已构成抢劫罪。此外，上诉人梁*甲无视国家法律，故意毁坏他人财物，数额较大，其行为还构成故意毁坏财物罪，应实行数罪并罚。在抢劫的共同犯罪中，上诉人磨*既在盗窃时持刀砍电缆、被发现后又持刀追砍保安吴某甲，并抗拒保安赵*、夏*的抓捕，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人梁*甲在盗窃过程中，仅负责望风；在抗拒抓捕的过程中，其未下车实施暴力抗拒抓捕，未对保安采取威胁或者造成人身伤害的行为，起次要作用，是从犯，结合其犯罪情节、后果，依法可对其减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，唯对抢劫罪未区分主从犯以及认定两上诉人是累犯不当，导致量刑偏重，适用法律错误，应予以纠正。两上诉人及其辩护人认为原判对二人量刑过重的意见，予以采纳；其他上诉及辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院认为原判量刑过重的意见理据充分，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四会市人民法院（2015）肇四法刑初字第31号刑事判决第一、二项对上诉人磨某、梁*甲犯抢劫罪的定罪部分、上诉人梁*甲犯故意毁坏财物罪的定罪量刑部分。

二、撤销四会市人民法院（2015）肇四法刑初字第31号刑事判决第一、二项对上诉人磨某、梁*甲犯抢劫罪的量刑部分。

三、上诉人磨*犯抢劫罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币5000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人磨某的刑期自2014年7月15日起至2021年1月14日止。罚金在本判决生效之日起三十日内缴清。）

四、上诉人梁*甲犯抢劫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币3000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月，总和刑期六年一个月，并处罚金3000元，数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金3000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人梁**的刑期自2014年6月26日起至2020年6月25日止。罚金在本判决生效之日起三十日内缴清。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日