杭州**限公司与威海**限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杭**限公司与被告威海**限公司（以下简称同仁公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杭**限公司之委托代理人姜华丽、李**，被告威海同**限公司之委托代理人徐书泽到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告杭**限公司诉称，2013年11月19日，原告与被告就其拥有土地使用权的乳国用（2005）第1235号土地21970平方米工业用地约32亩与原告签订了《协议书》和《补充协议书》，协议约定被告负责协调乳山市政府回收上述工业用地使用权，办理商住房地产开发用地出让，并协助原告将上述宗地的土地使用权通过招拍挂的方式出让给原告商住开发。协议签订后，原告按照协议约定向被告支付了定金2500000元，被告向原告出具了定金收据。此后，原告按照约定办理了上述宗地的容积率变更并完成了对乳山市滨河街64-1号楼十六户业主的拆迁、安置工作，也完成了对该项目前期工程考察论证、规划、设计（初设）等工作并支付了各种费用。原告多次发函要求被告完成上述宗地的土地招拍挂以及场地清理、搬迁等工作，但是被告至今未按照协议约定履行上述合同义务。同时原告为履行合同相关义务在乳山市投资成立乳山**限公司而发生的各种费用支出、损失共计4256133.5元。被告的违约行为已经给原告造成巨大经济损失，故诉请法院依法判令：一、确认原告与被告于2013年11月19日签订的《协议书》、《补充协议书》于2014年12月24日解除；二、被告双倍返还原告定金5000000元；三、被告赔偿原告实际损失2128066.7元。

被告辩称

被告威海**限公司答辩称，不同意解除涉案的《协议书》和《补充协议书》。本案系原告违约，其无权要求被告返还定金及赔偿损失。首先，根据《协议书》中第二条、第七条以及《补充协议》中第七条的约定，向政府申请招拍挂的义务是原告，而非被告，导致涉案土地没有由原告摘牌的原因是原告没有按照约定去乳山市国土资源局报名竞买土地。其次，乳山市国土资源局又于2015年1月15日再次发布公告，被告用特快专递的形式通知了原告，要求原告按照约定报名参加竞买，原告仍然置之不理。涉案土地均因无人参加竞买导致涉案土地没有拍卖成功，现在仍然闲置。综上，导致涉案土地没有被原告摘牌的原因系原告的违约行为所致，原告应继续履行合同，如果原告坚持解除合同，亦无权要求返还定金及赔偿损失。

本院查明

经审理查明，原、被告于2013年11月19日签订《协议书》一份，约定被告与乳山市政府协调回收工业用地使用权办理商住房地产开发用地出让，并协助原告将上述宗地的土地使用权通过招拍挂的方式出让给原告进行商住开发；原告取得协议项下土地使用权后，由原告按照政府规定作为商住用地进行自主开发、经营、销售等，因开发所产生的一切债权债务及法律责任均由原告承担，与被告无关；双方同意在签订本协议后二个工作日内，原告向被告支付定金500000元，若支付超期协议自动无效，协议书签订后二十个工作日，原告向被告提供变更方案，被告协助原告对该块土地的容积率进行加大变更。在容积率更改后（以规划部门批文为准）五个工作日内，原告再向被告支付定金2000000元，若逾期支付，则被告有权解除协议，已付定金不予退还。在原告完全履行协议的情况下，所有定金（不计息）可转入土地款，一同结算；原告负责被告协助容积率变更，办理容积率变更、厂区原有16户居民拆迁（经济补偿由原告负责）、动迁手续及向政府申请挂牌，被告协助原告办理。

同日，双方另行签订《补充协议书》，约定双方自愿协商同意，土地成交价为71万元／亩（差价不含税），如原告通过招拍挂以低于71万元／亩的价格拍得土地，按每亩71万元向被告补足，原告应在摘牌后十个工作日内将差价款一次性支付给被告，每逾一日支付千分之一的违约金。被告可提供发票，税款由原告承担；如因原告不竞或在未达到71万元／亩价格的情况下不再竞价导致土地摘牌价不足71万元／亩被其他公司或个人竞拍成功的，原告须按71万元／亩向被告补足并按已交纳定金数额向被告交纳违约金；原告如在政府起拍价至80万元期间内不摘牌导致土地流拍，原告应按已交纳定金数额向被告交纳违约金；在原告摘牌后，如因原告未足额支付土地款导致土地被政府收回的，此协议自动失效，除已交纳定金不予退还外，原告还应向被告支付500万元的违约金；如果原告实际竞拍价格超过71万元／亩（不包括71万元／亩），被告将超过71万元／亩部分的80%返还给原告，在被告收到政府补偿款后三个工作日内返还给原告；被告协助原告自协议签订之日起开始做动迁工作，动迁工作完成后（动迁工作不超过60个工作日）60个工作日内完成土地挂牌手续（包括土地容积率的改变），因被告原因造成延期的，该时间不计算在约定的期限内，因原告原因逾期每逾期一日，原告按照土地成交价总额2485万元（71万元／亩35亩）的万分之一向被告支付违约金，逾期超过30个工作日，被告有权解除协议，已收取的定金不予退还，并由原告承担违约责任。

上述《协议书》及《补充协议书》签订后，原告向被告累计支付定金2500000元。后原告成立乳山**限公司并以该公司名义对涉案土地上的16户居民开展动迁、补偿及项目开发等准备工作。另，乳山**限公司就该项目进行了建筑概念咨询和建设工程设计，同时按照协议约定完成了容积率变更、十六户居民的动迁工作，但尚未支付相应的拆迁利益。后原告多次致函被告要求其落实招拍挂事宜，并加快拆迁安置工作进展。2014年10月28日原告向被告发出《律师函》，要求解除原、被告签订的上述《协议书》及《补充协议书》，并要求被告承担违约赔偿责任。2014年11月11日，乳山**源局与被告签订收回《土地协议书》两份，载明被告同意乳山**源局分别以471408元、35505668元价格收回其名下的位于乳山市青山路中段、沿河街北的两块土地（原土地证号分别为：乳国用2002字第615号，土地性质为划拨土地；乳国用2002字第572号，土地性质为工业用地）。原告于2014年12月23日再次致函被告请求解除合同并赔偿损失。乳山**源局于2014年12月25日就涉案土地发布国有土地使用权拍卖出让公告，但原告未参加本次招拍挂。后乳山**源局又于2015年1月15号再次就涉案土地发布国有土地使用权拍卖出让公告，被告向原告送达书面通知，督促原告及时向乳山**源局缴纳保证金办理招拍挂手续，但原告仍未参加。

诉讼中，双方均主张涉案《协议书》及《补充协议书》系合法有效的合资合作开发房地产合同。原告主张其为履行涉案合同，专门成立了乳山**限公司以开发涉案土地，该公司因被告违约导致项目无法开发产生损失，对此原告提交如下证据：1、2015年1月13日乳**和会计**限公司出具的报告书一份，拟证实乳山**限公司自2014年3月成立至2014年12月实际运营支出的费用合计3896133.58元；2、乳山**限公司与杭州明**限公司于2014年4月15日签订的技术服务合同书一份，拟证实乳山**限公司为开发涉案土地支出设计费80000元；3、乳山**限公司与中国**公司于2014年6月19日签订建设工程设计合同一份，拟证实乳山**限公司为开发涉案土地支出工程设计费280000元。上述费用合计4256133.58元。经质证，被告以上述证据真实性无法确认，且与本案无关为由不予认可。对于合同效力问题，经本院释明，原告坚持原有诉讼请求不予变更。

另查明，乳山市政府于2011年9月5日达成会议纪要，载明被告享受退城进园政策优惠，即在涉案土地收回并另行出让后，被告享受土地出让收益的80%的返利。

上述事实，有双方当事人的陈述、协议及补充协议、付款凭证等证据在案为证。

本院认为

本院认为，关于合同性质问题。根据原、被告签订的《协议书》及《补充协议书》约定的内容，被告协助原告将其名下的工业用地通过招拍挂的形式办理到原告名下用于商住开发，双方同时约定所有开发事宜由原告负责，被告不承担任何风险，上述约定不符合合资、合作开发房地产合同“共享利润、共担风险”之形式要件，不能认定为合资、合作开发房地产合同。根据乳山市政府会议纪要载明的内容，被告作为原土地使用权人，可以享受政府就原土地所获出让收益80%的返利，而在《补充协议书》中，原、被告专门对土地价款问题进行了约定，即无论招投标价格最终如何确定，被告均按710000元／亩的标准收取政府返利。综上本院认定，原、被告签订的《协议书》及《补充协议书》约定的标的实质上均系涉案土地使用权转让或出让以及土地转让或出让后可获得的土地收益价款，涉案《协议书》及《补充协议书》的本质属于土地使用权转让合同。

关于涉案合同效力问题。涉案土地系工业用地，根据相关规定，工业用地转变成商住用地，需由政府将土地收回后通过招拍挂方式重新出让，当事人之间不得直接转让。同时，被告因享受返利优惠政策，其与涉案土地招拍挂确定的土地出让价格具有直接利害关系并具有一定优势，价格越高，其获利越大，而原告作为投标人，其在招投标之前便与被告接触并签订了涉案合同，并在补充协议中确定了710000元／亩的交易底价，同时约定在中标价格出现差异时，双方多退少补平衡利益使原告在竞标底价、成交价格等方面较其他竞标人有明显竞争优势，故双方的上述约定实际上系通过被告享有的政策优势，控制招投标价格，通过不正当方式强化了原告的竞争优势，进而排挤其他投标人，侵犯了其他投标人的合法权益，原、被告的上述行为违反了招投标法的强制性规定，涉案《协议书》及《补充协议书》应属无效合同。

合同无效后，包括定金在内的相应合同条款均归于无效，被告应当返还已收取的定金，并支付自2013年12月24日收到定金后至今因占用该款产生的利息，经本院释明，原告坚持其原有诉请，故原告要求确认合同已经解除及诉请双倍返还定金，无相关事实及法律依据，本院不予支持。原告主张其因被告违约造成损失，但其提供的证据均系乳山**限公司产生的相关费用，拆迁安置工作亦以该公司名义进行，故原告作为股东，其无权以其名义向被告主张权利，乳山**限公司因涉案合同产生的损失与原告并不具有直接关联性，故其诉请被告赔偿其成立乳山**限公司的运营费用及相关设计费用等损失，于法无据，本院不予支持，该部分损失可由乳山**限公司另行主张权利。综上，原告诉请之合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告山东**限公司于本判决生效后十日内返还原告杭州**限公司所付定金2500000元及利息（以2500000元为本金，自2013年12月24日起至实际履行之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

二、驳回原告杭州**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46800元，原告杭**限公司负担30386元，由被告山东**限公司负担16414元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日