上诉人樊开发与娄**贪污一案的刑事裁定书

审理经过

南京**民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人娄**、樊开发犯贪污罪一案，于2015年4月24日作出（2014）六刑二初字第146号刑事判决。原审被告人娄**、樊开发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员赵*出庭履行职务。上诉人娄**及其辩护人马**、上诉人樊开发及其辩护人刘**到庭参加诉讼，现已审理终结。

一审法院查明

原审人民法院判决认定：2012年至2013年期间，时任南京市六合区冶山镇畜牧兽医站站长的被告人娄**，利用其负责2012年江苏省现代农业产业发展项目组织申报、监督管理、协助验收等职务便利，与南京六合白云山肉鸡养殖场负责人的被告人樊开发共谋，在明知该养殖场不符合项目申报条件的情况下，采取由樊开发与黄*签订虚假承包协议虚构鸡舍面积、将已建项目虚报为新建项目、伪造建设工程合同的方式，进而使该养殖场形式上符合了项目申报条件，致使南京六合白云山肉鸡养殖场获得第一批江苏省财政补贴共计人民币42万元（其中因虚假的建筑工程已上交税款人民币22386元）。被告人樊开发得款后，按照事先约定以技术服务费的形式上交人民币10万元至六合区冶山镇畜牧兽医站。剩余款人民币297614元：樊开发分得157614元，娄**分得13万元，娄**余款1万元送给分管副镇长王**，被王**拒收后再行转至畜牧兽医站。

2014年7月20日，被告人樊开发在南京市六合区人民检察院反贪污贿赂局调查其与被告人娄**经济往来时主动交代了该局尚未掌握的上述事实。被告人娄**于2014年7月21日接受中共**区纪律检查委员调查时未作如实交代，后在侦查期间作如实供述，在审查起诉及审判阶段予以翻供。案发后，南京市六合区人民检察院反贪污贿赂局已扣押被告人娄**现金人民币5万元，扣押被告人樊开发现金人民币18.5万元。另王**退出赃款2000元、李*退出赃款2000元、戴*退出赃款2000元、夏*退出赃款4900元、汪*退出赃款11000元、赵*退出赃款2000元，均扣押在案。

上述事实有组织机构代码证、干部履历表、事业单位工作人员年度考核登记表、中共**员会任职文件、户籍资料、中共**办公室《关于南京市六合区冶山镇机构设置、职能配置和人员编制规定》、南京市六合区人民检察院反贪污贿赂局出具的有关犯罪线索方面的情况说明、案发说明；江苏省财政厅、省农委《关于做好2012年省级现代农业产业发展项目申报工作的通知》、《关于下达2012年省高效农业项目资金的通知》及附件、农业财政项目申报文本、南京市建设工程中标通知书、南京六合白云山养殖场高效设施农业白云山肉鸡标准化养殖场建设工程合同书、建筑业统一发票、协议合同书、南京**限公司财物章、银行进帐单、转账凭证、交易记录、收据、银行转账支票存根、江苏省行政事业单位资金往来结算票据；证人陈**、夏*、王**、王**、陈**、汪*、黄*、杨*、陈**、刘*、赵*、李*、戴*的证言；被告人娄**、樊开发的供述等证据证实。

一审法院认为

原审人民法院认为，被告人娄**身为国家工作人员，伙同被告人樊开发，利用其经手、管理财政项目补贴资金的职务之便，采取虚构事实的方法，非法骗取国家财政补贴资金十万元以上，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪，应依法分别予以惩处。被告人樊开发因形迹可疑（与冶山**医站负责人娄**有大额资金往来）被调查，在审查中其主动供述司法机关尚未掌握的其贪污犯罪的事实，系自首，且案发后退出全部犯罪所得，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，以贪污罪判处被告人娄**有期徒刑十年六个月，没收个人财产人民币七万元，以贪污罪判处被告人樊开发有期徒刑五年六个月，没收个人财产人民币三万元；犯罪所得人民币297614元，其中已扣押人民币258900元予以收缴，上交国库，余款38714元继续向被告人娄**、樊开发追缴。

二审请求情况

上诉人娄**及其辩护人的上诉理由、辩护意见是：1.娄**没有经手、管理财政项目资金的职务便利，不构成贪污罪；2.娄**是自首，实际所得部分贪污款，对其量刑过重；3.一审改变了公诉机关的法律适用，程序违法。

二审答辩情况

上诉人樊开发及其辩护人的上诉理由、辩护意见是：1.应当追究汪*的刑事责任，将其列为证人，与事实不符；2.樊开发不具有国家工作人员身份，对其量刑不能等同于国家工作人员；其最初不知道自己的养殖场不符合申报条件，主观上不是直接故意，是被胁迫参与被动配合骗取公共财物，获得款项后都用于扩大再生产，应对其减轻或免除处罚；3.樊开发是自首且积极退赃，应对其从轻处罚。

出庭检察院认为，原审人民法院认定上诉人娄**、樊开发犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审人民法院认定上诉人娄**、樊开发犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分。本院对原审人民法院质证、认证的证据予以确认。

上诉人樊开发出示了一组收据收条，以证实其获得项目补助款后都用于鸡舍扩大建设和再生产。检察员认为，该组证据与本案并无关联性。

本院认为

本院经审查认为，上诉人樊开发出示的该组收据收条所反映的白云山养殖场经营生产情况与认定樊开发构成贪污罪没有关联性。故对该组证据本院不予采信。

关于上诉人娄**及其辩护人、上诉人樊开发及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：

1．关于上诉人娄**及其辩护人提出“娄**没有经手、管理财政项目资金的职务便利，不构成贪污罪”的上诉理由、辩护意见，经查，区、镇两级的相关部门负责人员的证言均证实与畜牧兽医有关的项目一般由畜牧兽医站负责，且在本次项目中，娄**作为兽医站站长参与了项目申报、监督管理、验收等工作，应认定为有经手、管理财政项目资金的职务便利。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。

2．关于上诉人娄**及其辩护人提出“娄**是自首，实际所得是部分贪污款，对其量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，（1）立案决定书、南京市六合区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发说明、情况说明、南京市**查委员会所作的娄**谈话笔录、娄**的供述、庭审笔录等证据证实，在侦查机关获得娄**、樊开发涉嫌共同贪污的线索后，纪委通知娄**进行谈话，但其未能如实供述与樊开发共同贪污的具体事实，在之后的侦查阶段，其虽然对犯罪事实有过供述，但在一审庭审中又予以翻供，根据法律规定，娄**不符合自首的构成要件；（2）本案系共同犯罪，二上诉人应对全部数额承担刑事责任。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。

3．关于上诉人娄**及其辩护人提出“一审改变了公诉机关的法律适用，程序违法”的上诉理由、辩护意见，经查，公诉机关起诉指控娄**、樊开发犯贪污罪，二上诉人及其辩护人就是否构成贪污罪进行了辩护，原审法院认定二人犯贪污罪，审理认定的罪名与指控的罪名一致，且已充分保障了上诉人的辩护权利，审判程序无违法之处。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。

4．关于上诉人樊开发及其辩护入提出“樊开发不具有国家工作人员身份，对其量刑不能等同于国家工作人员”的上诉理由、辩护意见，经查，本案系共同犯罪，对樊开发应以贪污罪共犯予以惩处，樊开发是否具有国家工作人员身份，并非量刑所要考虑的情节。故该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。

5．关于上诉人樊开发及其辩护人提出的“樊开发是自首且积极退赃，最初不知道自己的养殖场不符合申报条件，其主观上不是直接故意，是被胁迫的，应对其从轻处罚”的上诉理由、辩护意见，经查（1）原审法院已认定樊开发构成自首并考虑其退赃表现，在量刑时对其减轻处罚。对樊开发的量刑符合法律规定；（2）娄**、樊开发的供述、汪*的证言均证实，在申报项目之初，樊开发知晓了其养鸡场面积不够项目的要求之后，仍积极参与实施了虚构鸡舍面积、虚报新建项目内容、伪造建设工程合同等行为，并非被胁迫实施，其主观具有骗取公共财物的直接故意。该上诉理由不成立，本院不予采纳。

6．关于上诉人樊开发及其辩护人提出“应追究汪*的刑事责任，将其列为证人与事实不符”的上诉理由、辩护意见，经查，原公诉机关指控的是娄**、樊开发共同贪污的事实，人民法院应就起诉指控的上述事实进行审理。汪*在本案中并非被告人，将其列为证人符合法律规定。该上诉理由、辩护意见不成立、本院不予采纳。

本院认为，上诉人娄**身为国家工作人员，伙同上诉人樊开发，利用娄**经手、管理财政项目补贴资金的职务之便，虚构事实，非法骗取国家财政补贴资金十万元以上，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。南京市人民检察院的意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月十九日