张**等人贪污案二审刑事裁定书

审理经过

环县人民法院审理环县人民检察院指控原审被告人张**、张**、张**、刘**、杨**、张**贪污罪一案，于2013年11月4日作出（2013）环刑初字第228号刑事判决。宣判后，原审被告人张**、张**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员陈*出庭履行职务，原审被告人张**及其辩护人袁**、胡**，原审被告人张**及其辩护人路**，原审被告人张**、刘**、杨**、张**均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

一、2003年，环县洪德乡许旗村在实施退耕还林过程中，时任该村支书王某某（已死亡）提议虚报退耕地，用于集体开支，经与被告人张**、张**及本村许旗湾组组长许**（另案处理）商定，在该村许旗湾组农民许*乙名下虚报退耕地6.5亩。2008年清理时，张**将许*乙名下的6.5亩退耕地变更到许**名下。2005年至2012年，共计领取补助款8645元，所领取的补助款被私分。其中被告人张**分得赃款2265元，被告人张**分得赃款3330元。

二、2005年，环**通局在实施甜木公路加宽工程至环县洪德乡许旗村路段时，被告人张**、张**、刘**、杨**在协助环**通局工作人员张**、王**（另案处理）征地过程中，经张**、王**二人同意后，将许旗村老村部的征地款在张**儿子张*乙名下填报24951.35元，在张**儿子张*丙名下填报26735元，共计51686.35元。在该工程实施过程中，被告人刘**垫支生活费及其他开支3955元，被告人杨**垫支生活费2185元。2006年3月20日，张**、张**将补偿款领回后私分。其中张**分得14735元，张**分得11951.35元，刘**、杨**、张**各分得6000元。

三、2009年，被告人张**在协助扬黄续建工程征地过程中，在环县洪德乡许旗村农民吴某某名下虚报征用地2.16亩，骗取征地款40000元。

四、2009年，长**公司在环县洪德乡许旗村进行石油开发时，被告人张**、张**与时任环**乡党委副书记李*甲（另案处理）在协助处理石油开发相关事宜时，经与环县国土局干部郑某某、李*乙（另案处理）商议后，在环34-11井场在张**儿子张*丁名下虚报青苗补偿款6000元，在环37-11井场在张**名下虚报青苗补偿款8500元、在张**妻子张*戊名下虚报青苗补偿款6300元、在张**儿子张*丁名下虚报青苗补偿款4700元。共计虚报青苗补偿款25500元。2010年11月21日、12月16日，被告人张**取出其妻张*戊、儿子张*丁名下虚报补偿款共计17000元，除个人占有3000元外，其余14000元交由被告人张**分配。2010年11月19日、24日，被告人张**取出其名下补偿款8500元连同张**所交14000元，分给张**、李*甲各3000元，下剩16500元除缴纳税款1861.50元外，剩余14638.5元被张**据为已有。

五、2010年，环县洪*乡政府实施张南湾新农村居民点地基处理工程时，环县洪*乡政府指派该乡工作人员刘某某具体负责，被告人张**协助乡政府施工，工程施工完成后，实际花费168800元，但从洪*乡政府领取工程款244000元，虚报75200元。2010年9、10月份，被告人张**、张**、张**在刘某某（另案处理）的办公室里，经刘某某认可，决定将其中48000元虚报工程款分给张**、张**、张**各16000元，并虚列支付给张**10000元压路机工时费。后*某某通过转账或给付现金的方式给被告人张**、张**、张**分别给付。2010年11月10日，刘某某给洪*乡政府缴纳税款17000元，剩余200元至今未入账。

综上，被告人张**贪污作案5起，共计贪污公款175829.85元，个人分得赃款94854.85元；被告人张**贪污作案4起，共计贪污公款135829.85元，个人分得赃款37065元；被告人张**贪污作案2起，共计贪污公款81638.50元，个人分得赃款19000元；被告人刘**贪污作案1起，共计贪污公款45546.35元，个人分得赃款2045元；被告人杨**贪污作案1起，共计贪污公款45546.35元，个人分得赃款3815元；被告人张**贪污作案1起，共计贪污公款45546.35元，个人分得赃款6000元。

一审法院认为

原审法院认为，被告人张**、张**、张**、张**作为农村基层组织人员，被告人刘**、杨**作为国家工作人员，在其各自任职期间，协助人民政府实施退耕还林、征地补偿款管理发放等行政管理工作或履行职务过程中，利用职务之便，采用虚报、侵吞等方法，骗取国家专项资金的行为，符合贪污罪的构成要件，其行为均已构成贪污罪。被告人张**、张**、张**、刘**、杨**、张**在环县人民检察院立案侦查当天首次讯问时，对其犯罪事实作了供述，应认定为坦白，且积极退还了全部赃款，可以从轻处罚。在共同贪污犯罪中，被告人张**起了主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张**、张**、刘**、杨**、张**均起了次要作用，是从犯，均可减轻处罚；被告人刘**、杨**、张**在共同犯罪中个人分得数额较小，在环县人民检察院立案侦查时能够积极退还赃款，可以对被告人刘**、杨**、张**免除处罚；根据被告人张**的犯罪情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第二款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款的规定，判决：被告人张**犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产20000元。被告人张**犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产18000元。被告人张**犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产10000元。被告人刘**犯贪污罪，免予刑事处罚。被告人杨**犯贪污罪，免予刑事处罚。被告人张**犯贪污罪，免予刑事处罚。

原审被告人张**上诉理由：原判认定事实不清，证据不足，量刑畸重。1、原判认定的第5起犯罪，其与乡政府签订了工程承包合同，结余的75200元工程款是承包工程应得的利润，不属于贪污。2、其为村队集体事务开支的费用81776元，应从贪污数额中减去。

辩护人袁**的辩护意见：1、张**在原判认定的第2、3、4、5起犯罪中不符合贪污罪的犯罪主体，不应当以犯罪论处。2、本案事实不清，应对张**提供的其为该村支付的费用进行查证，在其贪污总额中予以扣除。3、应认定张**为本案的从犯。

辩护人胡**的辩护意见：1、张**为村队集体事务开支的81776元应当从贪污数额中减除。2、张**不存在贪污即遂后再为村队集体开支的问题，其主观上无贪污的故意，客观上无贪污的行为，不能认定为贪污。

原审被告人张**上诉理由：原判认定部分事实错误，认定贪污数额不准，量刑畸重。1、原判认定其在第2起犯罪中分得赃款14735元缺乏证据支持，在工程施工过程中其将8000多元垫支了生活费。2、原判认定的第4起犯罪，应当以其所分的3000元认定贪污数额。3、原判认定的第5起犯罪，新农村居民点地基处理工程其未参与算账，没有贪污的主观故意；该工程是乡政府承包给村委会的，其所分得的16000元属劳动报酬，不构成贪污。4、其为村队集体事务开支的费用24800元，应从贪污数额中减去。

辩护人路**的辩护意见：1、原判认定的第5起犯罪，张**没有贪污的主观故意，不构成贪污罪，其所分得的16000元属于不当得利。2、张**为集体开支的24800元应从其贪污数额中予以核减。3、张**在其参与的4起犯罪中均属从犯，应减轻处罚。4、张**有坦白情节，认罪态度好。应酌情予以从轻处罚。

庆阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，自2003年至2010年，被告人张**贪污作案5起，共计贪污公款175829.85元，个人分得赃款94854.85元；被告人张**贪污作案4起，共计贪污公款135829.85元，个人分得赃款37065元；被告人张**贪污作案2起，共计贪污公款81638.50元，个人分得赃款19000元；被告人刘**贪污作案1起，共计贪污公款45546.35元，个人分得赃款2045元；被告人杨**贪污作案1起，共计贪污公款45546.35元，个人分得赃款3815元；被告人张**贪污作案1起，共计贪污公款45546.35元，个人分得赃款6000元的事实与原审判决认定的事实一致。

一、原判认定2003年环县洪德乡许旗村在实施退耕还林过程中，上诉人张**、张**等虚报、私分退耕还林补助款8645元的事实，有下列证据证实：

1、受理案件登记表，证实案件的来源。

2、复制笔录及洪德乡2011年退耕地还林兑付面积审核表、退耕花名册，证实许*甲名下虚报退耕还林地6.5亩。

3、2013年5月27日洪*乡政府出具的证明，证实从2004年至2011年退耕地每亩每年扣取管护费5元。

4、中共**委员会文件及证明，证实上诉人张**、张**的任职情况。

5、证人许**的证言，证实其名下被虚报的6.5亩退耕地补助款是从2004年开始发放的，共领取补助款8645元。每年补助款领回后其交由张**分配。其共分得退耕地补助款2800元，这2800元平时花销了。

6、被告人张**的供述，证实洪德乡许旗村在2003年实施退耕还林过程中，支书王某某提议虚报退耕地，用于许**队集体开支，经王某某和其、张**、许*甲四人商量决定，在许**队许*乙名下虚报6.5亩退耕地。2008年退耕还林清理时，张**将许*乙名下的6.5亩退耕地变更到许*甲名下。这6.5亩退耕地至今共领补助款8645元，款是张**分的，其分得的2265元平时零花了。

7、被告人张**的供述，证实在2003年退耕还林工程上，其村在许*乙名下虚列了6.5亩退耕地，2008年整顿清理时，为了方便领取就把许*乙变更为许*甲。这6.5亩地，截至2012年共计冒领补助款8645元。许*甲将款领回后交给其，由其分配。其分得3330元，张**分得2265元，许*甲分得2800元，王**分得250元。其分得的款平时零花了。

二、原判认定2005年上诉人张**、张**及原审被告人刘**、杨**、张**在协助环县交通局实施甜木公路加宽工程中，虚报、私分征地补偿款45546.35元的事实，有下列证据证实：

1、复制笔录及洪德**甜木二级公路户补偿表，证实张**、张*乙名下征地补偿款分别为26735元、24951.35元，已被领取。

2、被告人刘**、杨**当庭提交的万某某、宋某某、环县“雅兰阁酒楼”2005年出具的收条、收款收据，证实2005年在甜木公路加宽工程施工过程中，刘**垫支生活费及其他费用3955元、杨**垫支生活费2185元。

3、中共**委员会证明、中**委员会环任字（2011）86号通知、环县人民政府环政发（2006）11号文件、中**委员会通知，证实被告人刘**、杨**、张**的任职情况。

4、证人王**的证言，证实2005年甜木公路在许旗村实施加宽工程中，其参加该工程的拆迁和丈量，刘**代表乡政府负责。刘**和该村主任张**提出在施工过程中有些招待费需要解决，提议把老村部的院子征用了，报在个人名下，其和张**都同意。随后张**就提供了两个农户花名，以这两个人的名义将征地款领回。2006年某天在“雅兰阁酒楼”吃完饭后，张**在该酒楼楼下给其给了3500元钱。

5、证人张**的证言，证实2005年甜木公路在许旗村实施加宽工程，其参加该工程的拆迁和丈量，刘**代表乡政府负责，村主任张**提出施工过程中有些招待费需要解决，提议把老村部的院子征用了，其和王*甲都同意，就把这个院子丈量了，随后张**就提供了两个农户花名，以这两个人的名义将征地款领回。2006年某天，在“雅兰阁酒楼”吃饭过程中张**给其衣服口袋里装了3500元钱。

6、证人张**的证言，证实其和张**是父子关系。2005年甜木公路实施拓宽工程时，没有占用其家的地。甜木公路拓宽工程上给其没有给过补偿款或其他啥钱。洪德乡许旗村甜木二级公路农户补偿表上其名下24951.35元补偿款，其不清楚，谁领的其不知道。

7、证人张**（又名张**）的证言，证实其和张**是父子关系。2005年甜木公路拓宽时，没有占用其家的地。洪德乡许旗村甜木二级公路农户补偿表上其名下的26735元补偿款其不清楚，其也不知道是谁领的。

8、证人张**的证言，证实2004年至2006年8月份其在环县洪德乡任乡党委书记。2005年甜木公路在许旗村实施加宽工程时，乡政府指派刘**和杨**负责协助征地、拆迁工作，村上全部村组干部也予以协助。乡政府给乡村干部没有给任何补助，且在该过程中也不产生任何费用，吃喝都是自行解决。虚报补偿款用于其他开支的事其不知道。

9、证人陈某某的证言，证实其系环县交通局干部。2005年甜木公路实施加宽工程时，其是工作组副组长，许旗村路段由该局王**和张**负责。施工过程中该局工作人员按正常的出差报销差旅费，没有给其他费用或者补助。许旗村也没有虚列补偿款用于其他开支。

10、被告人张**的供述，证实2005年环县交通局在洪*乡许旗村实施甜木公路加宽工程时，洪*乡政府包村领导刘**、包村干事杨**、文书张**和其在协助交通局干事张**、王*甲征地过程中，以解决点生活费为由，提出虚报征地补偿款的事，交通局干部张**、王*乙二人同意后，共同决定征用了许旗村老村部，丈量后其安排文书张**将征用老村部的补偿款报在张**和张**的名下，其中张**名下24951.35元，张**名下26735元，共计51686.35元。后在许旗村缪大庄征地时，其提出等补偿款领回后，每人分6000元，剩下的钱用于吃饭，刘**、杨**、张**、张**、王*甲都同意。2006年3月20日，张**和其在洪*信用社将补偿款领回，因张**已任支书，经张**提议，张**、张**和其三人商量决定，每人分6000元，并电话征得刘**、杨**、张**、王*甲的同意。后张**给刘**、杨**各给了6000元，开支生活费4700元，剩余10035元被张**据为己有。其给张**、王*甲各3500元，给张**6000元，剩余11951.35元被其个人花销了。

11、被告人张**的供述，证实2005年甜木公路加宽工程途径其村，由县交通局负责丈量、拆迁，主要负责人是小*、小*（具体叫啥其不清楚），乡政府主要负责人刘**、杨**，村干部全部配合。当拆迁工作进行到第四天中午在肖关三星饭馆吃完饭时，其和张**向交通局小*、小*提出给解决点协调费，在场人都同意。最后决定把老村部的院子征用了补偿款就当协调费，小*和小*就把老村部丈量了，并让提供领款花名，因害怕把钱打到别人名下要不来，就报在其儿子张**和张**儿子张**的名下。2006年3月份这笔补偿款领取后，其给刘**、杨**每人6000元，开支二十沟口饭馆3800元和雅兰阁饭馆900元外，下剩10035元被其个人花销了。

12、被告人刘**的供述，证实2005年甜木公路在许旗村加宽，当时其代表乡政府负责该工程的拆迁和丈量，在拆迁的过程中有许多费用需要支出，无法解决。后村上三个干部让把老村部集体地征用了，列在两户群众的名下，其当时也没有明确表态，只是让他们看的征用，交通局小*和小*也同意征用。后就把这点地列在了张**儿子和张**儿子的名下。2006年4月其调到环城镇政府，大概在2006年的9月份，张**给其给了6000元。其在拆迁工程实施过程中垫支生活费及其他费用共计3955元。

13、被告人杨**的供述，证实2005年甜木公路在许旗村实施加宽工程，其参加该工程的拆迁和丈量，刘**代表乡政府负责，有一次吃饭中，村干部提出给每个人解决点辛苦费，具体是谁提出的，怎样商量事情的，其记不清了。2006年8、9月份，在张**家，张**给其6000元钱，说是给的辛苦费。张**说这是以一个旧庄的名义报回来的，还说村上和乡上参与的每人分6000元钱，其就把钱拿去了。其在拆迁工程实施过程中垫支生活费2185元。

14、被告人张**的供述，证实2006年前半年甜木公路拓宽补偿款下来不长时间，张**给其6000元，说是从公路上要的调解费。其觉得这钱不可能是调解费，管着呢。其从张**处将帐要来看了一下，发现在张**的儿子张*乙名下虚报了些，张**的儿子张*丙名下虚报了些，大概虚报了50000元左右，现在这个明细表，其还保管着。

15、户籍证明，证实被告人张**、张**、张**、刘**、杨**、张**的身份情况。

三、原判认定2009年上诉人张**在协助扬黄续建工程征地过程中，虚报、骗取征地款40000元的事实，有下列证据证实：

1、复制笔录及张南湾水库土地补偿费及安置费审批表、扬黄续建工程征地款支付花名表，证实吴某某名下征地6.84亩，共计领取补偿款119016元。

2、复制笔录及吴某某存折、信用社取款凭条复印件，证实吴某某名下补偿款119016元于2009年10月26日转入吴某某的存折，10月27日被支取45000元。

3、环县人民政府文件及补偿安置标准，证实补偿标准为每亩18560元。

4、证人吴某某的证言，证实2009年扬黄工程征地时，征用其家承包地4.68亩，后其在征地花名表中发现其名下的征地亩数变为6.84亩，其问张**是怎么回事，张**称，这是他让测量员又测了汪*的另外一块地，列到其名下，并让其不要告诉别人，补偿款打到其折子上后，他取2.16亩征地补偿款4万元。2009年后半年张**给其打电话说补偿款拨下来了，他把这2.16亩征地款4万元要取出来，因其借了张**5000元，就让把借他的5000元一同取走。张**就从其的折子上取走了45000元。

5、被告人张**的供述，证实2009年其在协助扬黄工程征地过程中，欺骗九标项目部测量员多测一块2.16亩非征用地，并将这2.16亩征地虚列到吴某某名下，骗取了4万元征地款，2009年10月27日其将这4万元征地款领取。

四、原判认定2009年上诉人张**、张**及原审被告人张**在协助环县洪德乡政府处理石油开发相关事宜时，虚报、私分青苗补偿款23638.5元的事实，有下列证据证实：

1、张**、张**银行账户交易记录，证实2010年11月18日，张**账户代发4700元、6000元、6300元。张**账户代发8500元。所有款已被支取。

2、复制笔录及井场审批表、花名表，证实环37-11井场张某丁名下有4700元青苗补偿款、张**名下有8500元青苗补偿款、张**名下有6300元青苗补偿款，环34-11井场张某丁名下有6000元青苗补偿款。

3、中共**委员会文件，证实被告人张**、张**的任职情况。

4、证人李**的证言，证实2009年其受乡政府指派参与许旗村石油开发协调工作，采油七厂外协科小寇给其和张**说，给其和村干部每人两三千元补助款，以青苗、附属物补偿款的方式给。后张**就和小寇、土地局等人协商好，在井场的青苗、附属物补偿款中虚列了点钱，作为其和村干部的补助款。2013年2月份，张**给其给了2500元，他说共3000元，因其借张**500元被扣除了。其分得的3000元，用于个人开支了。

5、证人张**的证言，证实油田公司进行石油开发时，没有占用其家土地。“环34-11、环37-11”井场青苗及地面附属物补偿费支付花名表上其名下的6000元、4700元附属物补偿款，其不清楚，也不知道谁领了这笔钱。

6、证人张**的证言证实，油田公司进行石油开发时，没有占用其家土地。“环37-11”井场青苗及地面附属物补偿费支付花名表上，其名下的6300元附属物补偿款，其不清楚，也不知道谁领了这笔钱。

7、证人郑某某的证言，证实在环34-11井场及环37-11井场虚列的事其不清楚，当时村主任张**、乡上李*甲、七厂的李*丙以及其和李*乙在洪德乡政府汇总丈量结果时，当时村主任张**提出给村上要点钱，经其、李*丙、李*乙勉强同意答应给许旗村25500元补偿款，具体报在谁名下其不清楚。

8、证人李*乙的证言，证实2009年洪*乡许*村石油开发过程中，其参与过该村的土地丈量工作。丈量完后在洪*乡政府其、郑某某、乡政府副书记李*甲、许*村主任张**、七厂李*丙进行汇总时，李*甲和张**给七厂李*丙和郑某某说，村上要处理些问题，需要解决点费用。郑某某不同意李*甲和张**提出解决费用的意见。李*甲和张**都说，要是不给村上解决点费用的话，村上就不配合了，经李*甲和张**与七厂李*丙协商，李*丙答应给许*村解决点费用。后就给许*村开了补偿单子，怎么列的，具体是多少其记不清了。

9、证人杨*的证言，证实其是2009年到洪德乡政府工作的。井场的青苗及附属物补偿款的税是村干部缴纳的，村干部缴税后，给其缴来税票，再由乡上办理井场青苗及附属物补偿款。环34-11和环37-11井场的税可能是张**交的。

10、被告人张**的供述，证实2009年洪德乡许旗村包村干部李*甲和其在协助乡政府处理油田公司在该村进行石油开发过程中的有关事务时，其和包村干部李*甲向油田公司索要辛苦费，经李*甲和其与油田公司协商，油田公司同意后，其让文书张**填报补偿款花名表时，在环34-11井场虚列6000元补偿款，在环37-11井场虚列19500元补偿款，并叮嘱报在其和张**名下，以方便取款。后张**就按照其的吩咐在环34-11井场中在张**儿子张*丁名下虚报6000元，在环37-11井场中其名下虚报8500元、张**妻子张*戊名下虚报6300元，张**儿子张*丁名下虚报4700元。在补偿款还未拨付下来时，李*甲、张**、张**和其四人商量决定在补偿款下来后，除过税，包括土地局的小郑和小*，每人分3000元。2010年其和文书张**从洪**用社将这25500元补偿款取出，张**除留给个人3000元外，将剩余的14000元交给其，由其分配。其给张**和李*甲每人3000元，下剩的16500元除开支税款1861.5元外，14638.5元被其花销了。

11、被告人张**的供述，证实其村在环34-11和37-11井场中虚列青苗、附属物补偿款25500元，其分得3000元，这3000元被其花销。2009年主任张**给其说问石油上给村上要了25500元的钱，让其以协调费的名义在环34-11井场和环37-11井场虚报青苗、附属物25500元，为了方便领款所以就报在其儿子张**、妻子张**和张**儿子张*乙名下了，2010年后半年钱下来后，其和张**去洪德信用社将这笔补助款取了出来，其拿了3000元，下剩14000元给张**了。

12、被告人张**的供述证实，其村在环34-11和37-11井场中虚列青苗、附属物补偿款19000余元，其分得3000元。具体是怎么虚报的，如何商量的，到底是不是19000余元钱其不清楚，因其在上海旅游，没有具体参与。钱是张**给其给的。李*甲的3000元是2013年2月份其向张**索要的。“环34-11”和“环37-11”根本不涉及张**和张**的地，张**是张**的儿子，张**是张**的妻子。这两个井场中张**、张**和张**名下的青苗及地面附属物补偿就是虚报的。

五、原判认定2010年上诉人张**在协助环县洪德乡政府实施张南湾新农村居民点地基处理工程中，与上诉人张**及原审被告人张**，虚报、私分工程款58000元的事实，有下列证据证实：

1、提取笔录及领条原件，证实梁某某分别于2011年3月4日、9月7日代李*丁取拉土费11520元。

2、提取笔录及费用记账单原件，证实2013年4月19日从张**扣押刘某某、张**、张**、张**向洪*乡政府报账时提供的施工费用记账单三页，费用共计244000元。

3、提取笔录及收据原件，证实2010年11月10日刘某某向洪*乡政府缴纳税款17000元。

4、提取笔录及信用社回单、记账单，证实刘某某给张**付款51251元、给张*A付款24000元、给张*B付款23250元、给张*C付款34800元。

5、复制笔录及244000领条、银行客户交易明细对账单、取款凭条复印件，证实2010年11月5日张**从环县洪德乡政府领取244000元垫土工程款；2011年1月8日张**的存折上存入16700元，同日支取16000元；2010年12月6日张**的存折上存入51251元。

6、证人刘某某的证言，证实许*村张南湾新农村建设工程是2010年实施的，其受乡政府指派负责征地拆迁和地基垫土工作，许*村主任张**协助。该工程是2010年4、5月份开始施工，2010年7月份结束。在该工程施工前，乡政府组织乡村干部测量了土方，当时乡政府测量了40667方土，按每方6元，预算了24.4万元工程款，工程的开支实报实销，工程结束进行决算。2010年年底其用开支条据到乡政府结算，结算了24.4万元工程款。工程的实际开支为178800元，除过税17000元，虚列了48200元的工程支出。报账时按照乡政府预算报了。算账的时候，张**提出将剩下的钱分了，张**、张**同意，其就当场给张**给了19000元（包括推土机机械费3000元），给张**、张**的款是通过信用社转的。24.4万元土方承包合同是乡政府为了便于作帐，和张**签订的假合同。张南湾新农村垫土工程结算清单也是假的，是今年3月份，张**主动来到乡政府说检察院正在查账，要把垫土工程上的账务手续完善一下，其和张**、张**就在条子上签字了。给张**1万元压路机机械费，是张南湾新农村地基垫土工程用的压路机是张**叫的，工程结束后，张**说要给压路机机手付1万元机械费，所以其就给张**给了1万元的压路机机械费。至于张**是否给付，其不清楚。

7、证人杨*的证言，证实张南湾移民搬迁土方工程从合同看是承包给张**的，张**于2010年11月5日在其跟前打的领条。当时是乡**委主任刘某某负责该工程，是他把现金领去兑付完后，然后拿来领条完善手续的。

8、证人黎某某的证言，证实其给韩某某开过装载机。2010年前半年韩某某的装载机在洪德乡许旗村张南湾新农村建设工程中垫土项目上干过活。具体钱数其记不清了。帐是韩某某结的。

9、证人陈**的证言，证实其在许旗村张南湾新农村建设垫土工程上拉过土，共结了15000余元。

10、证人张*D的证言，证实其在许旗村张南湾新农村建设项目上拉过土，结了26460元。

11、证人石*的证言，证实其公司项目部派邓*驾驶压路机给许*村压了新农村居民点的地基，压路机产生的费用都是公司项目部自行负担，许*村没有给项目部和机手个人算过帐，也没有给过钱。再没有给许*新农村工程干过活。

12、证人梁**的证言，证实张南湾新农村垫土项目是乡政府安排包村干部刘某某全面负责该项目的实施，许*村协助。在张南湾新农村建设完成后，刘某某负责将张南湾新农村建设项目中的支出拿回乡政府统一决算。垫土工程没有承包给任何人，和村主任签订的承包合同是2010年年底决算时，因支出条据都是白头条据且数额大，没有办法入账，为了方便作帐，就叫许*村主任张**补了一个土方承包合同。张南湾新农村建设垫土工程没有征过税。乡政府在该项目资金中扣回17000元，但还没有换税票。因需要缴税就叫刘某某在支付该垫土工程的费用时，将税代扣回来。刘某某已将钱缴回会计杨涛处。

13、证人张**的证言，证实张南湾新农村是2010年建设的，新农村垫土工程由乡政府刘某某负责，村上协助。工程在实施过程中，各种费用开支由刘某某负责支付，工程实施结束后，由刘某某将支出条据拿回乡政府决算。垫土工程没有承包给任何人，按实际支出进行决算。与村主任张**签订承包合同是为了在决算时作帐，所以就和张**补签了土方承包工程。

14、证人李**的证言，证实其给张**新农村垫土工程上拉过土，共结了16000余元。

15、证人梁某某的证言，证实其在张**给李**从张南湾垫土工程上结过款，共结11520元，且打了条子。

16、证人韩某某的证言，证实其的装载机在张南湾新农村建设工地施过工，工程结束后，共计结算110118.50元，结算时按7%的税率扣了7708.3元的税款，实际结算了102410.2元，其领取102410元。

17、被告人张**的供述，证实2010年洪*乡政府指派刘某某全权负责许旗村张南湾新农村居民点地基垫土工程的实施，许**委会协助，工程款实报实销。这个土方工程是乡政府的工程，没有承包给任何人，只是在工程结束时，由于工程资金量大，而且刘某某提供给乡政府的费用支出条据几乎全是白条。乡政府主要领导认为这样财务上不好作帐，就让其以个人的名义与乡政府补签了一份承包合同。工程实施结束后，刘某某从乡政府结算工程费用24.4万元，除付机械费、工时费共168800元外，下剩75200元于2010年9、10月份，其、张**、张**三人在乡政府刘**办公室里，经刘某某提议，张**、张**和其三人同意，将64000元工程款私分，每人分得16000元，其分得的16000元用于个人平时花销了，另外刘某某还给其10000元压路机款，这10000元压路机款实际未支付，也被其个人花销了。剩下1200元在刘某某手中。其提供的张南湾新农村垫土工程结算单三张，是环县人民检察院反贪局工作人员在今年3月5日查村账务后，3月8日刘某某叫其和张**到乡政府他办公室做的假账。

18、被告人张**的供述，证实2010年新农村居民点垫土工程结束后，大概是在9、10月份，张**叫其到乡政府刘**的办公室算垫土工程的账。算账时除了刘某某、张**，还有支书张**。当时刘某某把帐公布了一下，并说在新农村垫土工程上还剩了几万块钱，每人能分1.6万元，其就同意了刘某某的分配方案。张**、张**也表示同意。刘某某当时要了其的一折统账号，后刘某某给其转入16700元（其中有刘某某借其的700元）。其分得的这16000元，平时花销了。

19、被告人张**的供述，证实2010年新农村居民点垫土工程，村上是张**协助乡政府实施该工程的，在工程结束后，张**叫其到乡政府刘某某的办公室算垫土工程的账务。算账时除了刘某某、张**，还有文书张**。当时刘某某把算完的账务公布了一下，说新农村垫土工程共24万余元，工程实施结束还剩了6万余元，每人能分1.6万元，其就同意了刘某某的分配方案。当时张**、张**都同意。刘某某当时给其19000元现金，包括3000元的推土机机械费。其分的16000元，平时零花了。新农村垫土工程账务记录情况上面其的签名是2013年3月5日反贪局的工作人员将村上的帐提了以后，3月8日张**叫其到乡政府刘某某办公室让其签的字，其去的时候他们已经把这个假账做好了。

以上证据已经一审法院庭审质证、认证，二审中控辩双方亦无异议，其来源合法、客观真实，本院予以确认。

关于原公诉机关指控的第六起贪污犯罪即：2010年5月，扬黄二期工程在洪德乡许旗村实施过程中，被告人张**在协助工作期间，私自将施工过程中损毁的集体道路、耕地补偿款11832元填报在本人及其儿子张*E名下，其中张**名下填报5614元，张*E名下填报6218元。补偿款到位后被张**据为已有。经查，该村道路及集体土地确实被毁损，被告人张**交由胡某某对损毁道路进行了维修，胡某某证明张**答应从有关单位要下钱后支付维修费用，但事后双方对工程费用没有进行结算，所以该笔款项胡某某享有全部或部分债权，不具有“公款”性质。故原判对此起事实未作贪污犯罪认定正确。

关于上诉人张**、张**提出，环县洪*乡政府实施张南湾农村居民点垫土工程，结余的75200元工程款属于承包工程利润或劳动报酬，不构成贪污罪的上诉理由。根据上诉人张**、张**、原审被告人张**的供述及证人刘某某、张**、梁**的证言证实，洪*乡政府并未将该工程发包给张**承包建设，该工程由洪*乡政府负责实施，洪*乡许旗村张**协助施工，工程款实报实销。后洪*乡政府与张**签订的承包合同是洪*乡政府为了处理账务方便在事后补签的假合同，且环县人民检察院反贪局从被告人张**处扣押提取的记账清单也是其在环县人民检察院查账时所作的假账。上诉人张**、张**及原审被告人张**主观上有侵吞国家财产的明显故意，客观上采用虚报支出的方式，套取国家资金并据为己有，符合贪污罪的构成要件。对已上缴洪*乡政府的税款17000元及未入账的200元，因该款并未被各被告人实际占有，原判从75200元总额中予以核减正确。

关于上诉人张**及其辩护人提出，原判认定的第5起犯罪，张**没有贪污的主观故意，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。经查，涉及本起贪污犯罪的3名被告人张**、张**、张**在侦察阶段一致供述，在垫土工程结束后，其3人共同到乡政府刘**的办公室参与清算该工程账务，并对工程剩余款项当场商定了分配方案。上诉人张**明知是虚报的工程款而参与私分，符合贪污罪的主、客观构成要件。

关于上诉人张**、张**及其辩护人提出张**为村集体开支各项费用81776元、张**为村集体开支各项费用24800元，应当从各自贪污所得总额中予以核减的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张**、张**在侦查阶段未曾供述过有这些开支，而在一审庭审时当庭申请证人出庭作证以证实。因这些开支是否属实无其他相应证据予以佐证，也无证据证实这些开支费用与其所贪污金额之间的直接联系，且客观上二上诉人的贪污行为已实施终了，其支出的正常费用可通过正常途径予以报销，不影响其贪污罪的成立及贪污数额的认定。

关于上诉人张**提出其在甜木公路加宽工程实施过程中，将8000多元垫支生活费的上诉理由，因仅有张**本人的当庭陈述，而无其他相关证据予以证实，故不予认定。

关于本案上诉人张**、张**等贪污犯罪的主体身份问题。根据全**常委会关于《刑法》第九十三条第二款的解释：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“依照其他法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营与管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。本案中，上诉人张**、张**及原审被告人张**、张**作为农村基层组织人员，在协助人民政府实施退耕还林、征地补偿款管理发放等行政管理工作中，属于“依照其他法律从事公务的人员”，其利用职务之便，采用虚报、侵吞等方法，骗取国家专项资金的行为，符合贪污罪的主体要件和客体要件。

本院认为

本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，综合全案事实，对主、从犯区分正确，并已充分考虑各被告人的坦白、退赃等从轻处罚情节，量刑适当。上诉人张**、张**及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年一月二十二日