浙江省衢州市衢江区人民检察院一案二审刑事判决书

审理经过

浙江省**人民法院审理衢江区人民检察院指控原审被告人杨**、杨*乙犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2014年11月24日作出（2014）衢刑初字第204号刑事判决。原审被告人杨**、杨*乙均不服，分别提出上诉。本院于2014年12月10日立案，依法组成合议庭，于2015年1月2日公开开庭进行了审理。浙江省衢州市人民检察院指派代理检察员毛*出庭履行职务，上诉人杨**、杨*乙及各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，一、贪污事实。2010年至2013年期间，被告人杨**担任衢州市衢江区莲花镇某村党支部书记，被告人杨**担任该村报账员。

2011年7月，衢州市衢江区莲花镇某村根据莲花镇政府的部署，在本村组织稻麦种植大户直接补贴申报工作。根据会议要求，符合稻麦种植大户直接补贴条件的村民向所在村申报，根据申报种植面积附相关土地承包、转包协议。村委对申报对象统计后，进行初审，填写种粮大户直补资金申报表，村民委员会审查后，由村民主任在审查表上签字，并加盖村委会公章，后上报镇政府审核。被告人杨**、杨*乙为了骗取国家稻麦种植大户资金补贴，经密谋后，利用村党支部书记、村报账员审查、统计、填报申报表的工作便利，虚构自己名下土地流转、土地转包协议。其中，以被告人杨**名义申报种粮大户，最终通过审核种植面积为350亩，以被告人杨**儿子杨*己名义申报，最终通过审核种植面积为51亩，以被告人杨*乙名义申报，最终通过审核种植面积为285亩。该年度，被告人杨**共骗取国家种粮大户补贴款16040元；被告人杨*乙共骗取国家种粮大户补贴款11400元。

2012年6月，衢州市衢江区莲花镇某村根据莲花镇政府的部署，在本村组织年度稻麦种植大户直接补贴申报工作。被告人杨**、杨**利用上年度申报方式进行虚报。其中，被告人杨**及以其子杨某己之名申报，共虚报种粮面积379亩，骗取国家种粮大户补贴款15160元；被告人杨**共虚报种粮面积284亩，骗取国家种粮大户补贴款11360元。

二、职务侵占事实。2008年，被告人杨**担任衢州市**村党支部书记，被告人杨**担任该村会计。同年，龙游县的颜*甲找到被告人杨**表示想在该村承包土地养猪，并提出来他的朋友毛*也想一起承包土地养猪。被告人杨**答应承包给颜*甲的土地价格为每年每亩100元，承包给毛*的土地价格为每年每亩200元。随后，被告人杨**召开村两委会，提出将村里地名“长山坞”荒山以每年每亩100元的价格对外承包，村两委成员均同意。后被告人杨**在村内张贴公告称村里将地名“长山坞”荒山以每年每亩100元的价格对外承包。被告人杨**在与毛*商议签订合同前，将承包的实际价格告诉村会计即被告人杨**，并告知合同上的承包价格均为每年每亩100元，毛*每亩多出来的100元钱作为二人的劳务费，被告人杨**表示同意。

同年9月26日，甲村以村经济合作社名义与颜*甲儿子颜*乙及毛*的妻子石*签订了山地承包合同，约定颜*甲和石*各承包30亩土地，承包期为50年，先行支付30年的承包款。事后，颜*甲将90000元承包款交给被告人杨**，毛*将180000元承包款和15000元的青苗费交给被告人杨**。被告人杨**将其中的95000元钱交给原村民主任杨**用于村里道路硬化工程，另100000元交到村集体账户。剩余的90000元没有入村集体账户，而与被告人杨**私下平分，各分得45000元。

案发后，被告人杨**、杨*乙均已经退出全部赃款。

另查明，2010年下半年，衢州市衢江区莲花镇甲村与乙村合并，更名为莲花镇某村。

据此，原审对被告人杨**以贪污罪判处有期徒刑五年，以职务侵占罪判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑五年二个月；对被告人杨**以贪污罪判处有期徒刑五年，以职务侵占罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年一个月；判令扣押的被告人杨**、杨**退出的贪污所得赃款53960元予以追缴，由扣押单位上缴国库；扣押的被告人杨**、杨**退出的职务侵占所得赃款90000元由扣押单位发还被害单位莲花**民委员会。

二审请求情况

上诉人杨**及其辩护人上诉、辩护称，杨**不属于协助政府从事其他行政管理工作的人员；杨**与杨*乙不属于共同犯罪，应仅对各自虚报部分承担责任，且杨*乙有种植土地40余亩，本身具有申报资格，应获补贴不应计入犯罪数额。请求二审法院依法改判或发回重审。

二审答辩情况

上诉人杨**及其辩护人上诉、辩护称，1、就贪污罪部分，杨**与杨**并未事先合谋，不属于贪污共犯；杨**只是村报账员，仅负责协助村民填报申报材料，不属于基层组织人员，不应以其他从事公务人员论，不符合贪污罪主体要件；杨**实际家庭承包土地和从其他村民处流转承包土地共计30.41亩，符合申报补贴的条件，该部分补贴应从犯罪金额中扣除。2、就职务侵占罪部分，杨**系事后收到杨**交付的4.5万元，主观上没有共同利用职务侵占集体财产的故意，与杨**不构成共同犯罪。3、即使杨**与杨**之间构成共同犯罪，杨**所起作用较小，应属从犯。请求二审法院予以改判缓刑或发回重审。其辩护人还提交了证人杨*丙、杨*丁证言，衢州市衢江区莲华镇某村村民委员会出具的证明、杨**户承包土地明细、村民评语证实2011、2012年杨**的家庭承包及通过流转承包土地面积共计30.41亩且均为良田及杨**一贯表现情况。

出庭检察员认为，原判定罪准确，认定职务侵占罪部分事实清楚，证据确实充分，但贪污犯罪数额应扣除杨*乙真实种粮可以获得的补贴款项。建议二审重新认定贪污数额，依法判决。

本院查明

经审理查明，2011年至2012年，上诉人杨**、杨**通过虚报粮食种植土地面积方式骗取国家稻麦种植大户直接补贴款和良种补贴款共计49094.4元。其余事实与原判认定一致，本院予以确认。上述事实有经原审及本院庭审举证、质证的任职通知，关于拨付2011年度国家农作物良种补贴资金的通知（衢**发【2011】69号）、关于拨付2012年度国家农作物良种补贴资金的通知（衢江财农【2012】179号）、关于拨付2011年稻麦种植大户直接补贴资金的通知（衢江财农【2011】176号）、关于拨付2012年稻麦种植大户直接补贴资金的通知（衢江财农【2012】181号），衢江区国家农作物良种补贴种粮大户资金发放清册、2011年及2012年莲花镇种粮大户汇总、活期明细、衢江区莲花镇种粮大户直补资金申报表及申报材料等、记账本复印件、衢州市衢江区莲华镇某村村民委员会出具的证明、杨**户承包土地明细、某村山地承包合同书、衢州市农村集体经济组织统一收据，证人翁*、舒**、杨*戊、郑*、颜*、周*的证言，证人杨*己、朱**、陈*、杨*庚、杨*辛、朱*乙对、付*、杨*壬、朱*丙、杨*癸、杨*子、杨*丑、杨*寅、杨*卯、聂*、杨*辰、胡*、杨*巳、舒**、杨*午、杨*未、徐*、杨*申、舒**、杨*酉、杨*戌、严*、毛*、石*、杨*亥、杨*戊、邱*、杨*丙、杨*丁证言，案件移送函、受案登记表，扣押款凭证、浙江省行政事业单位资金往来结算票据复印件，户籍证明，被告人杨**、杨**的供述等证据予以证实。

关于上诉、辩护意见，经查，1、在案证人杨**、聂*、杨**、杨*丁证言，衢州市衢江区莲华镇某村村民委员会出具的证明、杨*乙户承包土地明细及被告人杨*乙供述证实，2011年及2012年，杨*乙户在朱杨村有承包土地5.91亩，从杨*丁、聂*某、杨**等农户处流转土地共计24.5亩，均用于种植水稻等农作物。依据衢江农发【2011】69号等文件规定，杨*乙2011和2012年度可获得稻麦种植大户直接补贴款和良种补贴款共计4865.6元。对该部分金额，杨*甲和杨*乙缺乏占有故意，不应计入犯罪金额。对两上诉人及辩护人的该上诉、辩护意见予以采信。2、杨*甲、杨*乙在侦查、审查起诉阶段均供述，两人在申报之前即合谋将粮油合作社作废的土地承包合同转至两人名下从而虚报种粮面积，前后稳定一致无反复且能相互印证；而且从申报材料看，确实也使用了上述流转合同，进一步印证了两人商议的真实性。认为杨*甲、杨*乙未事先合谋的上诉及辩护意见与本院查明事实不符，不予采信。

本院认为

本院认为，上诉人杨**、杨*乙身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务之便，采取虚报冒领的手段，骗取国有财物，二上诉人的行为均已构成贪污罪。同时，二人利用管理村集体资金的便利，私分集体收入，又构成职务侵占罪。杨**、杨*乙均犯有数罪，应依法实行并罚。本案涉及的稻麦种植大户直接补贴和良种补贴系由国家财政承担，对符合条件农民所进行的专项补贴，上述补贴的发放显属政府公务。在上述补贴款项发放过程中，杨**作为村书记、杨*乙作为村报账员，负责对农户申报材料真实性、准确性进行初审，系协助政府从事行政管理工作，二人均应认定为其他依照法律从事公务的人员。在骗取上述补贴的过程中，两上诉人虽以各自名义申报，但经事先商议，并按商议行事；在私分承包款时，虽杨*乙未参与杨**与毛*的前期商谈过程，但当杨**明确告知其部分承包款由两人私分时，杨*乙并未反对，且在后续承包合同签订及履行过程中，积极协助杨**完成合同签订和收款事宜，故二人均属共同犯罪，且均行为积极，作用相当，不宜区分主从犯。杨**、杨*乙归案后均如实供述，并退出全部犯罪所得，根据两上诉人的犯罪情节及悔罪表现，均予以从轻处罚，但不宜适用缓刑。综上，与上述一致的上诉、辩护、检察意见予以采纳，不一致的，不予采纳。因二审期间有新证据证实原判认定贪污金额及退缴赃款的数额有误，本院予以纠正。原判认定其他事实清楚，定性准确。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《全国**委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省衢州市衢江区人民法院（2014）衢刑初字第204号刑事判决书的定罪及职务侵占罪量刑部分，撤销判决其余部分；

二、上诉人（原审被告人）杨*甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月24日起至2017年11月15日止）；

三、上诉人（原审被告人）杨*乙犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月24日起至2017年9月23日止）；

四、扣押在案的上诉人（原审被告人）杨**、杨**退出的贪污所得赃款49094.4元予以追缴，由扣押单位上缴国库；扣押的被告人杨**、杨**退出的职务侵占所得赃款90000元由扣押单位发还被害单位莲花**民委员会。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十三日