谢继任贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

安徽**民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人谢*任犯贪污罪一案，于2014年8月20日作出（2014）萧*初字第00260号刑事判决。原审被告人谢*任不服，提出上诉。检察机关经阅卷出具书面意见，建议本院不开庭审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判依据《户籍证明》、《发破案及到案经过》等书证、证人梁*等人证言、被告人谢继任供述与辩解等证据认定：2003年至2006年，被告人谢继任在任萧**业局副股长、股长期间，利用职务之便，伙同他人采取虚报退耕还林补助款的方式，骗取国家退耕还林补助款7.04万元。

一审法院认为

原判认为：被告人谢*任身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人虚报退耕还林80亩，骗取国家退耕还林补助款7.04万元，其行为构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人谢*任犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人谢*任违法所得人民币三万五千二百元予以追缴（已缴纳）。

谢继任上诉及辩护人辩护称：1、原判定性错误，谢继任没有利用职务上的便利，其行为不构成贪污罪，应以诈骗罪定罪处罚；2、谢继任没有与梁*共同贪污以张*名义冒领的退耕还林补助款；3、谢继任于2008年3月即已到案，本案不应适用当时尚未出台的《最**法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（简称《两高意见》）中关于自首的有关规定，其行为构成自首。4、谢继任实际分得赃款2.33万元，原判判令追缴其赃款3.52万元不当。

经审理查明：2003年至2006年，上诉人谢*任在担任萧县**林股副股长、股长期间，利用职务之便，伙同原萧县刘套镇林业员梁*（已判刑）采取虚报退耕还林补助款的方式，骗取国家退耕还林补助款7.04万元，其中以张*之名虚报退耕还林40亩，以李*之名虚报40亩，谢*任分得2.33万元。2008年案发后，谢*任经梁*向萧县人民检察院退回赃款2.33万元。本案一审期间，谢*任亲属向安徽省萧县人民法院缴纳赃款1.19万元。

上述事实，有下列证据予以证明：

一、书证

1、《萧县刘套镇财政所证明》、《萧县刘套镇财政所退耕还林现金、粮食补助发放花名册》、《萧县刘套镇财政所会计凭证》证明，2003年、2004年，张*、李*的退耕还林补助款分别为每年9450元、8400元；2005年、2006年分别为每年10350元、9200元，四年共计发放张*3.96万元，发放李*3.52万元。张*、李*的退耕还林补助款均被领取，其中2005年、2006年该款系通过刘套镇信用社发放。

2、《信用社取款凭证》证明，2006年2月3日，以李*名义领取8300元；2007年1月11日，以李*名义领取1万元。

3、《（2010）萧*初字第00218号萧县人民法院刑事判决书》证明，（1）同案人梁*与他人共同骗取冒领退耕还林补助款十五余万元，梁*分得赃款5.17万元，其中包括与谢**共同贪污退耕还林补助款分得的赃款3.52万元，后梁*将所得赃款全部退回。（2）梁*因犯贪污罪被判处刑罚的情况。

4、《户籍证明》证明，谢继任1965年5月4日出生于安徽省萧县。

5、《林业局职务证明》证明，1999年-2004年，谢*任任萧县**林股副股长，2004年9月，谢*任任该股股长，2008年1月21日，谢*任萧县林业局副主任科员。

6、《发破案及到案经过》证明，谢继任贪污一案，由萧县人民检察院反贪局在办理梁*贪污案中发现，于2008年3月14日电话通知谢继任到案，当日谢继任到案后对自己的犯罪事实供认不讳。

7、《收据》证明，2008年3月12日，梁*向萧县人民检察院退赃8万元。

二、证人证言

1、梁*（曾**）证明，他是萧县林业局职工，负责经办刘**退耕还林工作。2002年底至2003年初，他以刘**赵楼村张*的名义上报45亩退耕还林，其中虚报了40亩、由于谢**知道他虚报亩数，他对谢**说得款他们一人一半。谢**没有到虚报的40亩退耕还林地实地察看。2003年，他第一年领取张*的退耕还林补助款后送给谢**5000元；第二年，他和谢**商定以他妻子李*的名义再虚报黄河故道河滩地40亩，该补助款下来后归谢**所有。2004年，他领取李*退耕还林补助款后交给了谢**，后来他把补助款的存折交给了谢**，以后的补助款都是谢**领取的。2008年3月12日，萧县人民检察院因虚报退耕还林补助款调查他，他告诉谢**，他准备退赃8万多元。但他只有4.3万元，后谢**交给他4.56万元。

2、程*证明，2002年到2006年，刘**退耕还林资金发放共5次，其中2002年的是刘**中心粮站发放，后来的是财政所发放，2003年、2004年发放的是现金，2005年、2006年他经办时发放的是存折。他们根据林业站报的底册，再由县农税局把在册的资金发到财政所，然后他们将资金发放到户，领钱人需签字、按手印，但也有代领情况。张*曾代领张*补助款10350元，李*补助款9200元。后他们到赵楼村了解，发现该村没有这二个人。

3、刘*证明，他负责以现金形式发放2002年、2003年补助款，程*负责以存折方式发放2005年、2006年补助款。他们是根据林业部门提供的退耕还林现金、粮补发放花名册，逐一发放的。

4、赵*证明，他们村没有叫张*、李*的人。

三、上诉人谢继任供述，1999年，他担任萧县**林股副股长，2004年起担任营林股股长。退耕还林业务由萧县**林股具体负责。梁*之所以和他一起虚报退耕还林补助款，是因为梁*负责上报等工作，营林股负责审核、把关。2002年，梁*找到他说梁*以张*的名义虚报40亩，得款算他们两个人的，他同意了。2002年和2003年的补助款，梁*送给他5000元。在第二次申报中，他们又以李*的名义虚报40亩。2004年、2005年，梁*分别给他9000元，他共计得款2.33万元。后来梁*告诉他虚报补助款败露了，梁*要去检察院退钱，梁*向他借钱，他借给梁*4.56万元，并对梁*说他分得钱款就不要还他了。

上述证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于谢**及辩护人提出谢**没有利用职务上的便利，其行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查：依据《退耕还林条例》“县级以上地方人民政府林业、财政、农业等部门在本级人民政府的统一领导下，按照《退耕还林条例》和规定的职责分工，负责退耕还林的有关工作”的相关规定，萧县林业局具有负责本辖区内退耕还林工作开展的职责；结合谢**的供述及梁*的证言，足以认定谢**在担任萧县**林股副股长、股长期间，利用营林股具体负责退耕还林的工作职权，伙同他人虚报冒领退耕还林补助款，显属利用职务上的便利，骗取公款，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪对其定罪处罚。故谢**该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

关于谢**及辩护人提出谢**没有与梁*共同贪污以张*名义虚报的退耕还林补助款的上诉理由及辩护意见，经查：梁*证明，由于他虚报45亩时，谢**知道，他对谢**说得款他们一人一半。谢**没有到虚报的退耕还林地实地察看。2003年，在他第一年领取张*的退耕还林补助款后送给谢**5000元。第二年，他和谢**商定以他妻子李*的名义再虚报黄河故道河滩地40亩；谢**供述，2002年，梁*找到他说梁*以张*的名义虚报40亩，得款算他们两个人的，他同意了。2002年和2003年的补助款，梁*送给他5000元，后来在第二次申报中，他们以李*名义虚报了一份退耕还林补助款。上述证据相互印证，足以认定谢**与梁*商议后，共同实施了虚报冒领以张*名义申报的退耕还林补助款的行为，应以共同犯罪论处。故谢**该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于谢**及辩护人提出谢**于2008年3月即已到案，本案不应适用《两高意见》中关于自首的有关规定，其行为构成自首的上诉理由，经审理认为：《两高意见》系最**法院、最高人民检察院就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理提出的具体意见，该意见应适用于法律的整个施行期间。虽然谢**于2008年3月即被办案机关电话通知到案，并供述了犯罪事实，但该案审理系在《两高意见》发布之后，原判依据《两高意见》的相关规定，认定谢**在司法机关掌握其贪污事实，电话通知其到案接受调查后到案的行为不属自动投案正确。谢**在一审庭审中未能如实供述其伙同梁*虚报冒领以张*名义申报的退耕还林补助款的主要贪污犯罪事实。谢**既不属自动投案，又未如实供述其主要犯罪事实，其行为不符合自首构成要件。故谢**该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于谢**及辩护人提出原判判令追缴谢**赃款3.52万元不当的上诉理由及辩护意见，经审理认为：谢**与梁*共同贪污退耕还林补助款7.04万元事实清楚，且梁*因本案事实退赃3.52万元，谢**与梁*对本案剩余3.52万元赃款仍具有退赃义务，原判判令追缴谢**赃款3.52万元并无不当。故谢**该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为：上诉人谢继任身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人虚报退耕还林80亩，骗取国家退耕还林补助款7.04万元，其行为构成贪污罪。谢继任全部退还赃款，可酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。谢继任的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十一月三日