董**犯贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

安徽省**人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人董**犯贪污罪一案，于2015年3月12日作出（2014）埇刑初字第00791号刑事判决。原审被告人董**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张*出庭履行职务，上诉人董**及其辩护人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

安徽省**人民法院判决认定：

2009年12月22日，被告人董**被宿州市**有限公司聘任为夹沟分公司经理。董**在担任宿州市**有限公司夹沟分公司经理期间，利用职务上的便利，以虚开小麦收购入库单及低于国家收购价收购小麦产生差价等形式，套取国家资金，侵吞公款7.2万元。具体如下：

一、2012年8月，被告人董**安排宿州市汇**夹沟分公司青山粮站以虚开小麦收购入库单的形式套取国家小麦收购资金31200元，另用低于国家收购价收购小麦的办法产生差价款31631.6元，两项款共计62831.6元。被告人董**将其中的3.2万元占为己有。

二、宿州市**限公司（以下简称皖**司）于2013年拍得宿州市汇**夹沟分公司7号仓库的502吨小麦，但宿州市汇**夹沟分公司实际只发给皖**司389.21吨小麦，短少112.57吨小麦，以每吨2360元折款退还给皖**司，合计价款265665元。董**先后于2013年五月至七月份通过银行汇款付给皖**司业务代理人杨*258735.6元，尚欠6929.6元。2013年7月15日，董**付给宿州皖**司业务员徐*6929.6元现金，以上小麦短少款全部结清。同日，徐*给董**书写收到竞拍小麦短少款46929.6元的收条。宿州市汇**夹沟分公司2013年9月25日账目显示欠皖**司46929.6元款项已由董**垫付，并将该46929.6元作为欠董**的款挂账。此前，2013年7月初，董**安排牛*和顾*出售青**站8号仓库的小麦19.8875吨（39775千克），每吨2280元，卖小麦得款90687元。被告人董**以归还皖**司小麦短少款为由，从青**站卖麦款90687元中拿走4万元占为己有。

一审法院认为

宿州**民法院认为：被告人董**在担任宿州市汇**夹沟分公司经理期间，利用职务上的便利，非法占有公款7.2万元，其行为已构成贪污罪。鉴于董**能够退缴部分赃款，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第六十四条之规定，认定被告人董**犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；追缴被告人董**违法所得七万二千元。

董**对一审判决认定他以虚开小麦收购入库单的形式套取国家小麦收购资金，非法占有3.2万元的事实不持异议，对认定他非法占有青山粮站卖麦款4万元的事实提出上诉，认为该款被用于偿还他为宿州市汇谷粮**付给皖神公司的小麦损耗款，他没有利用职务之便占为己有。原判认定该起事实的证据不足，请求依法改判。

辩护人提出认定董**贪污青山粮站卖麦款4万元的事实不清，证据不足。董**贪污3.2万元，且积极退赃。请求依法改判，并适用缓刑。

出庭检察员认为：没有证据证明应支付给皖**司502吨小麦有损耗，即便有损耗也应从宿州市汇**夹沟分公司的保管费中开支，无需个人垫付。董**以归还欠皖**司小麦款为由，从青**站卖麦款90687元中拿走4万元占为己有的事实清楚，证据确实、充分。一审定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。

宿州市埇桥区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一、二审开庭审理时当庭出示并已质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

针对上诉人董**及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评判如下：

对于上诉人董**提出他从青山粮站支取的卖麦款4万元被用于偿还他为宿州市汇谷粮**付给皖神公司的小麦损耗款上诉理由及其辩护人提出认定董**贪污该4万元事实不清，证据不足的辩护意见。

经查，顾*手写记录等书证，证人顾*、牛*、陈*证言，董**供述等证据证明，上诉人董**于2013年7月初，利用职务之便，以归还皖**司小麦款为由，从夹沟分公司下辖的青**站卖麦款90687元中支取了4万元；夹沟分公司记账凭证，证人夹沟分公司会计陈*、皖**司业务员徐*证言、董**供述相互印证证明，董**于同月15日在与皖**司结账以及同年9月安排会计陈*记账期间，隐瞒了董**从青**站卖麦款中支取了4万元的事实，主观上具有将该4万元非法占为己有的目的。董**利用职务上的便利，非法占有公款4万元的事实清楚，证据确实充分，足以认定。董**上诉提出该笔4万元被用于偿还皖**司小麦损耗款的上诉理由与其原在侦查机关关于他支付给皖**司经办人杨*的钱都是夹沟分公司卖小麦的钱，他从顾*处拿的4万元被其用于家庭开支的供述相矛盾，且无其他证据证明，不能成立。故对于董**及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。出庭检察员的相关意见成立，本院予以采纳。

本院认为

本院认为：上诉人董**在担任宿州市汇**夹沟分公司经理期间，利用职务上的便利，非法占有公款7.2万元，其行为已构成贪污罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。董**及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月十八日