周**、杨**、马**、陈**贪污一案二审刑事判决书

审理经过

安徽**民法院审理安徽省郎溪县人民检察院指控原审被告人周**、杨**、马**、陈*红犯贪污罪一案，于2014年11月24日作出（2014）郎刑初字第00128号刑事判决。原审被告人周**、杨**、马**、陈*红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派代理检察员刘*出庭履行职务，上诉人周**及其辩护人张**、上诉人杨**及其辩护人许**、上诉人马**及其辩护人彭*和、上诉人陈*红及其辩护人梅**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：被告人周**于2009年3月至案发前担任建平镇某某村（现某社区）党总支部书记，被告人杨**于2008年10月至案发前担任建平镇某某村党总支部副书记、村委会主任，被告人马**于2005年3月至案发前担任某某村民兵营长、会计、副主任，被告人陈**于2005年3月至案发前担任某某村治保主任、支部委员。2010年至2013年，周**、杨**、马**、陈**在协助郎溪县建平镇政府管理土地征用补偿费的过程中，利用职务上的便利，采取侵吞的手段，私分征地补偿款。周**、杨**的贪污数额为99900元，马**、陈**贪污的数额为96000元。具体事实如下：

（一）2010年至2013年间，周**、杨**、马**、陈**私分截留的征地补偿款96000元，每人分得24000元。

1、2010年10月，周**、杨**、马**、陈**经共同商量，从截留的该村征地补偿款中取出8000元进行私分，每人分得2000元。

2、2011年10月，周**、杨**、马**、陈**经共同商量，从截留的该村征地补偿款中取出8000元进行私分，每人分得2000元。

3、2011年年末，周**、杨**、马**、陈**经共同商量，从截留的该村征地补偿款中取出40000元进行私分，每人分得10000元。

4、2012年年末，周**、杨**、马**、陈**经共同商量，从截留的该村征地补偿款中取出32000元进行私分，每人分得8000元。

5、2013年年末，周**、杨**、马**、陈**经共同商量，从截留的该村征地补偿款中取出8000元进行私分，每人分得2000元。

（二）2012年8月，周**、杨**用截留的该村征地补偿款分别购买iphone4手机一部归个人使用，每部手机价值3900元。

原判认定上述事实的证据有：

1、户籍证明证实：四被告人的自然人身份情况。

2、工作简历，中共**镇委员会建党字（2009）19号文件，选举结果报告单证实：周**自2009年至今担任某某村（某社区）党总支部书记，杨**自2008年至今担任某某村（某社区）村委会主任，马**自2005年至今任某某村（某社区）会计，2011年至今任某某村（某社区）村委会副主任，陈**自2005年至今担任某某村（某社区）支部委员。

3、郎**（2013）15号文件《郎溪县人民政府关于同意建平镇某某村村民委员会改为社区居民委员会的批复》证实：根据《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国城市居民委员会组织法》有关规定，郎溪县政府批复自2013年1月撤销某某村民委员会，成立某社区居民委员会。

4、中共**镇委员会建党字（2012）175号文件《关于成立建平镇“村改居”领导组的通知》证实：建平镇成立“村改居”领导组开展“村改居”工程。四被告人均系建平镇某某村“村改居”工作组成员，协助建平镇政府进行征地拆迁工作。

5、被告人马**关于某某小区土地款如何开支的回忆记录证实：某某土地款中有983157元支付给村民，其余235587元被四人私自截留，其中包含了2012年底，四被告人私分的32000元（每人8000元）、2013年底，四被告人私分的8000元（每人2000元）、2012年购买两部苹果手机7800元。

6、领取加班补助费表格（系案发后由马**制作并由四被告人补签）证实：2011年底，四被告人以某某村拆迁征地加班补助名义私分40000元，每人分得10000元；2012年底，四人以某某村拆迁征地加班补助名义私分32000元，每人分得8000元；2010年10月，四人以某某村拆迁征地加班补助名义私分8000元，每人分得2000元；2011年10月，四人以某某村拆迁征地加班补助名义私分8000元，每人分得2000元。

7、马**的工作笔记复印件证实：2010年10月，四被告人私分8000元，每人2000元；2011年10月，四被告人私分8000元，每人2000元。

8、郎*通达通讯收款收据证实：周庆友、杨**用截留的征地补偿费购买两部苹果手机，每部手机价值3900元。

9、安徽**银行现金缴款单证实：案发后，马**将私自截留的土地补偿款中剩余22717元缴存至某社区账户。

10、记账凭证、支取款项凭证证实：村干部平时有正常的收入，包括工资、奖金、补助等。

11、郎溪**事务所出具的审计报告、审计人员王*凌出庭做出的说明证实：某社区2009年至2013年，四被告人通过账面虚列支出取款和收入不入账的手段，截留青苗补偿费、土地补偿费合计322073元，案发后，于2014年4月9日缴存郎**银行营业部某社区账户22717元。四被告人截留资金主要有以下去向：部分款项作为村里不合规开支，其中99900元被四人私分；部分款项已支付给村民；结余22717元缴入村帐。

12、到案说明1份、情况说明2份及郎溪县检察院介绍信复印件1份、出庭的侦查人员陶*做出的说明证实：2014年1月至2月，郎溪县检察院反贪局工作人员通过到郎溪县国有资产运营投资有限公司查阅郎溪县建平镇所辖各村（社区）在征地拆迁过程中补偿款发放的财务账册，发现本案线索。郎溪县检察院于2014年3月18日电话通知马**来院接受调查，当日，无询问笔录，马**配合调查人员到家中找到其日常工作记事本。次日，马**交代了犯罪事实，形成调查谈话笔录。2014年3月19日，郎溪县检察院电话通知周**到院接受调查，当日无询问笔录。次日，周**交代了犯罪事实，形成谈话笔录。2014年3月20日，郎溪县检察院电话通知陈**到院接受调查，当日未形成谈话笔录。次日，陈**如实供述了犯罪事实，形成调查笔录。2014年3月21日，郎溪县检察院对本案立案侦查。2014年3月24日，郎溪县检察院电话通知杨**到院进行讯问，杨**到案后，如实供述了犯罪事实。

13、扣押清单、缴款书证实：案发后，周**、杨**分别向检察机关退交赃款30000元，马**、陈**分别向检察机关退交赃款27000元。

14、证人陶某某的证言证实：2010年，镇里成立了三资办，对村里的资源、资产、资金进行管理。村里的资金由三资办管理，不能私设账户，且村、社区干部的工资、福利都由镇里统一批准后方可发放。本案四被告人以补助费名义私分的钱款未经三资办批准。

15、证人吕某某（建**党委副书记、镇长）的证言证实：四被告人在征地拆迁过程中是协助政府开展征地拆迁补偿等各项工作。

16、被告人周**的供述证实：通过截留征地拆迁补偿款，设立了村里的账外账；与杨**、马**、陈**四人自2010年至2013年私分截留的土地补偿款，2010年6、7月的时候，私分8000元，每人2000元。2011年底私分40000元，每人10000元。2012年底私分32000元，每人8000元。2013年底私分8000元，每人2000元；2012年，用截留的土地款购买二部iphone4手机，每部手机3900元，周**、杨**各一部。

17、被告人杨**的供述证实：2010年10月份左右，杨**与周**等四人每人发了2000元，是从城建指挥部领取的9000多青苗补偿款中分的，这笔钱没有交到村里账上，剩下的钱周**等人拿去钓鱼了；2011年10月份，杨**与周**等四人每人发了2000元；2011年底，杨**与周**等四人每人发了10000元，是在马**公室商量的，钱是马**给的；2012年底，杨**与周**等四人每人发了8000元，也是在马**公室商量的，是马**给的；2013年底，杨**与周**等四人每人发了2000元，是在某社区服务大厅商量的，钱是马**给的。2012年6、7月份的时候，马**和陈**去买了两部苹果手机，是在电视台附近的一个店里买的，杨**和周**一人一部，钱是从村里截留的款子里支取的。

18、被告人马**的供述证实：2010年10月份，马**从城建指挥部领出来9000多元的青苗费，领出来后没有入账，马**与周**等四人每人分了2000元，剩余的钱拿去钓鱼了；2011年10月份，马**与周**等四人每人发了2000元；2011年底，马**与周**等四人每人发了10000元，是以征地拆迁补助的名义发的。这笔钱是从村里小账上支出的，主要是村里从指挥部领出来的征地补偿款、青苗费中多下来的；2012年底，马**与周**等四人每人发了2000元；2013年底，马**与周**等四人每人发了2000元。发钱是由马**与周**等四人私下商量的，没有开会研究。2012年8月份，马**与周**等四人到南山村，中午吃饭时，周**把杨**的手机摔了，周**讲给杨**买部新手机，后来马**等人在中港路通达通讯手机店给周**和杨**一人买了一部手机，一共花了7800元。买手机的钱是从小账上支取的。没有入账的钱主要青苗款，有的是从指挥部领了后没有入账，有的是领了后给村民分的时候扣下来一部分，还有的是二次补偿款，村民不知道，就截留下来了。都存在马**个人在郎溪农商行办的存折上，实际上钱都是村里的，是村里的账外账。…账外收入的主要来源一个是某某20多万，一个是马**和陈**、周**在国**司和城建指挥部领的7、8万元。某某组的土地补偿当时拿回来120多万，给村里发了98万多，还有20多万，这20多万就放在马**存折上慢慢用掉了。

19、被告人陈**的供述证实：2010年10月份左右，陈**与周**等四人协助城建指挥部拆迁，在指挥部领了9000多元的青苗款，陈**与周**等四人商量每人分了2000元，剩下的钱陈**等人拿去钓鱼了；2011年国庆节，陈**与周**等四人每人以过节补助费的名义发了2000元；2011年底，陈**与周**等四人以误工补助的名义每人发了10000元；2012年底，陈**与周**等四人每人发了8000元；2013年底，陈**与周**等四人每人发了2000元。这些钱是从村里的账外账支出的，当时都没有签字。2012年10月份左右，陈**与周**等4人去南山村吃饭，杨**打电话时，手机可能有些问题，周**一生气把杨**的手机摔了。回郎溪后，周**提出给杨**买一部手机，陈**等人就提出给周**和杨**一人买一部，买的都是苹果手机，在县中医院对面的手机店买的，是马*庆付的钱。

一审法院认为

原审法院认为：被告人周**、杨**、马**、陈**在协助政府管理、发放土地征用补偿费用过程中，利用职务上的便利，采取侵吞的手段，私分征地补偿款，四被告人的行为已构成贪污罪。案发后，四被告人能如实供述犯罪事实，退交了全部赃款，可予以从轻处罚。根据周**、杨**、马**、陈**犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，经原审**委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条、全**常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，判决：一、被告人周**犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人杨**犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。三、被告人马**犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月。四、被告人陈**犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月。五、被告人周**、杨**、马**、陈**退缴的赃款予以追缴，上缴国库。

二审请求情况

周**上诉称：1、原判认定事实不清，定性不当。本案被征用土地包括村民占用的土地和集体土地，属于村民的土地补偿款已发放，其占有的是村集体财产，不属于国家财产。2、检察机关发现有一笔款项在马贵庆个人账户，属于村集体财务管理不规范的现象，不能认定检察机关已经发现和掌握了本案的犯罪线索或犯罪事实，上诉人接电话通知后主动到案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首。3、其不分管村的财务收支，在犯罪过程中起次要作用，系从犯，原判关于主从犯的认定不当。综上，原判认定事实不清，定性错误，量刑过重，请求二审法院依法改判并适用缓刑。其辩护人发表了相同的辩护意见。

杨**上诉称：1、原判未查明四被告人参与拆迁及是否应当享受拆迁补助，2013年4月13日建平镇支付的征地协调费10万元应可以作为上诉人等人的征地拆迁补助，四被告人参与拆迁应当获取拆迁补助，只是获取拆迁补助渠道不合法，不构成贪污罪。2、原判认定2013年四被告人私分8000元证据不足，该节事实仅有四被告人的供述，且每人的供述前后不一致。3、原判认定其明知购买手机的款项系截留的土地补偿费无证据证明，其使用手机的行为不构成贪污。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

其辩护人发表了以下辩护意见：1、杨**在接到检察机关电话后主动到检察机关并如实交代了犯罪事实，其并不知道检察机关已经立案侦查，构成自首。2、本案中，四上诉人私分的款项属于村集体所有，不属于国有资产，且四上诉人不是履行协助政府的工作职责，而是在履行村级资产管理职责，故四上诉人均不构成贪污罪。3、上诉人系初犯，认罪态度良好，积极退赃，具有悔罪表现，请求二审法院查明事实，作出公平、公正的判决。

马**上诉称：1、原判认定事实不清，定性不当。本案被征用土地包括村民占用的土地和集体土地，属于村民的土地补偿款已发放完毕，其占有的是村集体土地、公共财产被征收的补偿款，不属于上诉人等代为管理的征地补偿款。2、检察机关发现有一笔8万元款项汇入了马**个人账户，属于村集体财务管理不规范的现象，不能认定检察机关已经发现和掌握了本案的犯罪线索或犯罪事实，上诉人接检察机关的电话后主动到案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首。3、四被告人私分土地补偿款均是由村委领导决定并要求实施的，其在犯罪过程中起次要作用，系从犯。综上，原判认定事实不清，定性错误，量刑过重，请求二审法院依法改判其犯侵占罪，从轻处罚并适用缓刑。

其辩护人发表了相同的辩护意见，并补充认为：本案宜定性为职务侵占罪，且犯罪情节较轻。

陈**上诉称：其不具有非法占有公共财物的目的，亦没有利用职务上的便利，所得的款项实际是参与拆迁应当所得的工作经费和加班补助，只是未经请示属于违规。一审认定事实错误，适用法律不当，其不构成贪污罪，请求二审法院查明事实，依法改判其无罪。

其辩护人发表了以下的辩护意见：1、上诉人侵吞和私分的财物是集体经济组织的财产，而不是受委托管理的国有财产，故不构成贪污罪。2、上诉人在参与征地拆迁工作中未获得任何加班补助，依照郎城管（2010）6号文件的规定，其自2010年2013年底获得的24000元系应得的报酬，其主观上没有非法占有公共财物的目的，客观上没有利用职务便利侵吞、私分土地补偿款的行为，其不构成犯罪。3、即使上诉人的行为构成共同犯罪，其在犯罪过程中所起的是次要作用，系从犯。

二审中，周**的辩护人向本院提交了某社区部分居民出具的证明一份，拟证实某社区的土地征用工作已结束，征地补偿款已全部发放到户。杨**的辩护人向本院复举周**辩护人在一审中提交的郎溪县征用土地协议书二份，拟证实协议中没有载明补偿对象，且协议要求按照标准支付补偿费。陈**的辩护人向本院提交了专用票据及银行凭证各一份，系从郎溪**三资办调取的，拟证实政府拨付12万元给某社区作为征地协调费和工资。出庭检察员质证认为，对周**辩护人和陈**辩护人提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，亦达不到其证明目的。对杨**复举的证据的三性无异议，但达不到其证明目的，该款为土地征收补偿款。经审查认为，出庭检察员的质证意见成立，对周**辩护人和陈**辩护人提交的证据不予采信，对杨**二审中复举证据的证明目的亦不予采信。

杨**的辩护人在二审中向本院申请调取以下证据：1、2010年10月，马**在城建指挥部领取的9000元青苗费的支付依据；2、郎溪县建平镇某某村委会与政府部门签订的1218744元的土地补偿款协议中款项的资金往来流水账；3、本案所涉土地征用的补偿标准。

合议庭经审查认为：杨**辩护人在二审中申请调取的证据材料与本案的定罪量刑并无关联，故不予准许。

出庭检察员的意见为：本案中，私分的款项中部分系没有入账的青苗费，属于在土地款发放过程中的截留侵吞行为，应定性为贪污；另有部分系各上诉人在协助政府从事土地赔偿款的管理过程中，利用虚假列支平帐后直接侵吞、截留的手段，非法占有的是公共财产，倾向定性为贪污。四上诉人均未自动投案，其如实交代办案机关掌握的线索针对的事实，不构成自首。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，四上诉人及其辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人周**、杨**、马**、陈**在协助政府管理、发放土地征用补偿费用过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，四人的行为均已构成贪污罪。四上诉人私分的款项来源有两部分，一部分是县城建指挥部支付的某某村民组土地款1218744元，实际支付某某组各村民土地款983160元，截留235584元，另一部分系周**、马**、陈**在郎**投公司领取的85863元，实际支付青苗补偿费15330元，截留70533元。上述款项未进入村集体的账户即被截留，系全体村民或集体所有的土地补偿款、青苗费，属于公共财物。四上诉人协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理，属于“其他依照法律从事公务的人员”，在此过程中，四人利用职务上的便利，采取不入村集体账户的方式，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。公共财产包含劳动群众集体所有的财产，故周**、杨**、马**、陈**及辩护人关于占有的是村集体财产不属于国家财产，不构成贪污罪，马**及其辩护人关于应定性为职务侵占罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。杨**和陈**及其辩护人关于所得款项是参与征地拆迁应得的工作经费和加班补助的上诉理由和辩护意见，因与查明事实不符，本院不予采纳。杨**关于原判认定2013年四被告人私分8000元证据不足的上诉理由，经查，周**、杨**、马**、陈**的供述均证实在2013年底四人经商议私分了8000元，每人分得2000元，四人的供述相互印证，不属于孤证，故该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。为杨**购买手机系周**提议后由四被告人商量决定，杨**的供述表明其明知购买手机款来自于村里截留的款项，仍占有、使用手机，其行为构成贪污，故杨**上诉称其使用手机的行为不构成贪污的上诉理由不能成立，本院不予采纳。周**、杨**、马**、陈**均参与了私分截留款项的商议，结合四人在村委会担任的职务，原判未区分主从犯并无不当，故周**、马**及其辩护人提出在共同犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于四上诉人是否构成自首，经查，检察机关分别于2014年3月18、19、20日通知马**、周**、陈**接受询问，并未被宣布采取调查措施或者强制措施，三人在接受询问后的次日形成了调查、讯问笔录，均如实供述了自己的犯罪事实，检察机关遂于2014年3月21日立案侦查，出庭的侦查人员陶*的证言证实2014年1月侦查人员发现了郎溪县建平镇某某村有些款项未进入镇三资办的帐，但不能证实检察机关已掌握本案的犯罪线索或犯罪事实，故马**、周**、陈**在接到通知后主动到检察机关接受调查并如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；检察机关在掌握本案犯罪事实后通知杨**到案接受调查，其缺乏自动投案的主动性，不构成自首，杨**辩护人关于其构成自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。杨**到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。四被告人均退交了全部赃款，可以酌情从轻处罚。周**、马**及辩护人关于其构成自首的上诉理由和辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。综合周**、杨**、马**、陈**犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，本院决定对周**、马**、陈**减轻处罚，对杨**在原判基础上再予从轻处罚。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条、《全**常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最**法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省郎溪县人民法院（2014）郎刑初字第00128号刑事判决第五项，即对违法所得的处理部分。

二、撤销安徽省郎溪县人民法院（2014）郎刑初字第00128号刑事判决第一、二、三、四项，即对周**、杨**、马**、陈**的定罪量刑部分。

三、上诉人（原审被告人）周**犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2019年4月23日止。）

四、上诉人（原审被告人）杨**贪污罪，判处有期徒刑五年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2019年10月23日止。）

五、上诉人（原审被告人）马贵庆犯贪污罪，判处有期徒刑四年三个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2019年1月23日止。）

六、上诉人（原审被告人）陈*红犯贪污罪，判处有期徒刑四年三个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月21日起至2019年1月18日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月九日