薛**、常州市天宁区城市管理行政执法局与常州市天宁区城市管理行政执法局不履行法定职责再审行政裁定书

审理经过

薛**诉被常州市天宁区城市管理行政执法局（以下简称天宁城管局）不履行法定职责一案，薛**不服常州市天宁区人民法院于2011年11月18日作出的（2011）天行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月17日作出（2012）常行终字第3号行政判决，已经发生法律效力。薛**不服，向本院申请再审。本院于2012年9月24日作出（2012）常行监字第42号行政裁定，驳回薛**的再审申请。薛**向江苏**民法院申请再审。江苏**民法院于2014年9月3日作出（2014）苏行监字第065号行政裁定书，裁定本案由该院提起再审。江苏**民法院于2014年12月5日作出（2014）苏行再提字第0004号行政裁定书，裁定撤销江苏省**民法院（2012）常行终字第3号行政判决，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院于2015年3月31日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人薛**、被申请人天宁城管局的委托代理人顾*、白翼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

常州市天宁区人民法院一审认定：常州市水岸人家5幢商铺一楼开设“小金鸟行”。2010年7月21日，该商铺业主在商铺南面和一楼车库北面间（地下车库的通道上方）破墙架设隔板并予以封闭，作为南北之间的通道。2010年7月21日至2010年11月24日间，薛家伟数次致电常州市“12319”城市管理监督指挥平台，举报常州市水岸人家5幢一楼车库与商铺间在违章搭建。平台按工作流程派遣到常州市天宁区二级平台处理，常州市天宁区回复经区指挥协调科经查看回复，此案件不在城管执法范围，归房管局房屋安全鉴定中心管辖。薛家伟遂起诉，要求天**管局履行法定职责。诉讼中，经政府相关部门协调，小金鸟行业主自行拆除了商铺和车库间的搭建物。

一审法院认为

常州市天宁区人民法院一审认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及**务院法制办《关于在江苏省常州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》的规定，天**管局具有处理违法建设行为的行政职权。在薛**进行举报后，天**管局展开了调查。根据查实的情况，天**管局进行了请示和告知。现搭建物已被拆除，薛**要求天**管局履行法定职责的诉讼请求，不予支持。常州市天宁区人民法院作出一审判决：驳回薛**的诉讼请求。案件受理费50元，由薛**负担。

二审上诉人诉称

薛**上诉称：原审判决确认天**管局具有处理违法建设的行政职权。在原审诉讼过程中，天**管局虽处理了部分违法建设，但仍然对金**擅自破墙开门、另行搭建铁架物的违法建设行为未责令其恢复原状，即未能查处到位。请求撤销原判，依法改判，诉讼费用由天**管局承担。被上诉人天**管局在庭审中辩称：本案所涉违法搭建物实质是破坏房屋内部结构、侵犯小区公共空间的行为，不属天**管局的查处范围。即使属于城管查处范围，现搭建人已将违法搭建物自行拆除。薛**要求天**管局履行封闭破墙所开之门的职责，但该职责不属天**管局的职责范围。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审认定事实与一审判决所认定的基本事实一致。

二审法院认为

本院二审认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，具有查处职责。结合国**制办《关于在江苏省常州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》及相关政策文件规定，对于在城市规划区内，未经规划部门批准，擅自翻建、扩建、新建的建筑物、构筑物及其他设施，严重影响城市规划和市容的，由城市管理行政执法局予以拆除。鉴于本案所涉违法搭建物在一审中已被拆除，判决责令天**管局履行法定职责已无实际意义，原审判决驳回薛**的诉讼请求是可以的，二审予以维持。本院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由薛**负担。

再审申请人称/抗诉机关称

薛**向本院申请再审称：原审判决故意回避其要求天**管局履行法定职责恢复原状的诉讼请求，致使违法人在拆除涉案违法搭建物后仍能通过搭建活动铁架的方法继续实施违法行为。天**管局未在法定时间内履行拆除涉案违法搭建物的职责，即使该违法搭建物在诉讼中已被拆除，原审判决也应当确认天**管局违法。原审判决没有清楚反映本案审理过程，没有把查处破墙开门是否属天**管局的法定职责作为争议焦点予以讨论，法律文书说理不充分，违反了法官职业的基本准则。请求予以再审，依法改判。被申请人天**管局辩称：本案违法搭建物在诉讼过程中已被拆除，天**管局的执法依据是《城乡规划法》及相关规定，并未明确天**管局有堵墙等恢复原状的法定职责，薛**提到的活动铁架也未核查到，故请求驳回薛**的再审申请。

本院再审审查认为：首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第六十四条的规定，同时结合国**制办《关于在江苏省常州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》及相关政策文件的规定，天**管局具有查处辖区内违法建设行为的法定职责，任何单位和个人都有权向其举报或者控告辖区内违反城乡规划的行为，天**管局应当及时受理并组织核查、处理。本案中，薛**三次向天**管局举报水岸人家5幢的搭建行为，天**管局受理薛**的举报后均已按照流程处理并及时答复，天**管局在处理举报的程序上并无不妥。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等规定，对于违法建设行为，依照严重程度及进程的不同有多种处理方式，城乡规划主管部门可以根据具体案情作出适当处理。本案中，薛**明确要求天**管局拆除涉诉搭建物，限制了处理方式的种类，上述请求缺乏合理的理由，不予以支持。另外，根据行政合法性原则，行政机关实施的行政行为必须有法律依据，即法无明文规定不得为之，而《中华人民共和国城乡规划法》等法律并未设定恢复原样的条款，故恢复规划设计原样不属于天**管局的职权和职责范围。鉴于薛**起诉天**管局要求履行法定职责的理由不能成立，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。薛**的申请理由不能成立，不符合法定再审条件，本院作出行政裁定：驳回薛**的再审申请。

薛**向江苏**民法院申请再审称：一审、二审判决确认违法建设行为存在，且明确天**管局具有查处上述违法建设的职责；虽然本案涉及的楼板通道在诉讼中已被拆除，但商铺及车库至今未封堵门洞恢复原状，即使违法搭建物在诉讼中被拆除，法院仍应当作出确认天**管局违法的判决。请求撤销原审判决，依法再审并改判。天**管局再审答辩称：（1）其认可对城乡规划法中明确的违法建筑物的查处权是城市管理行政执法职权；（2）薛**的诉讼请求是限期拆除违法建筑物，违建人金**已经在原一审判决前拆除违法建筑物，薛**的诉讼请求已经不存在，所以一审、二审判决结果是正确的；（3）依据我国城乡规划法及相关精神，在建筑物内进行违法建筑不属于城乡规划法调整，针对本案违法建筑的处罚不属于该局职责。薛**可以依照物权法规定，通过民事救济途径解决。原一审、二审判决结果正确，请求驳回薛**的再审申请。

本院认为

江苏**民法院审查认为：依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和国**制办《关于在江苏省常州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》及相关文件政策的规定，对于在城市规划区内，未经规划部门批准，擅自翻建、扩建、新建的建筑物、构筑物及其他设施，严重影响城市规划和市容的，由城市管理行政执法局予以拆除。因此，天**管局具有查处辖区内违法建设行为的行政职权。本案中，薛**三次向天**管局举报“小金鸟行”业主在商铺南面和一楼车库北面间（地下车库的通道上方）破墙架设隔板并予以封闭，作为南北之间的通道违章搭建行为，天**管局进行了调查。由于“小金鸟行”业主采取破墙并架设隔板作为通道的行为，是不可分割的整体行为，尽管本案涉及的隔板在诉讼中被拆除，但“小金鸟行”业主并未封堵门洞恢复原状，仍能通过搭建活动构筑物等方法恢复通道功能，故天**管局行政职责并未履行完毕。所以，原审判决认定“小金鸟行”业主自行拆除了商铺和车库间的搭建物，并驳回薛**的诉讼请求不当。江苏**民法院作出裁定本案由该院提起再审，然后作出行政裁定：撤销江苏省**民法院（2012）常行终字第3号行政判决，指令本院进行再审。

本院再审认为：本案涉及的隔板在诉讼中虽被拆除，但“小金鸟行”业主并未封堵门洞恢复原状，仍能通过搭建活动构筑物等方法恢复通道功能，常州市天宁区人民法院一审行政判决认定天宁城管局履行法定职责已无实际意义，属于认定基本事实不清，依据不足，据此，本院再审应当依法撤销常州市天宁区人民法院（2011）天行初字第55号行政判决，发回原审人民法院重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销常州市天宁区人民法院（2011）天行初字第55号行政判决；

二、本案发回常州市天宁区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日