贵池**红模板厂与池州市贵池区人力资源和社会保障局行政确认一审行政判决书

审理经过

原告贵池**红模板厂与被告池州市贵池区人力资源和社会保障局、第三人柯**工伤行政确认一案，于2015年3月19日向本院提起行政诉讼。本院2015年3月19日受理后，于2015年3月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭审理了本案。原告贵池**红模板厂委托代理人刘*、被告安徽省池州市贵池区人力资源和社会保障局委托代理人王**、张**，第三人委托代理人沈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告池州市贵池区人力资源和社会保障局于2015年1月20日对本案第三人柯**作出《认定工伤决定书》，认为第三人柯**在去原告上班途中受到事故伤害，且在事故中不负责任，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。

被告提供了以下作出具体行政行为的事实和程序证据：

证据一、工伤认定申请材料清单

证据二、申请报告

证据三、柯**《工伤认定申请表》

证据四、柯**身份证和户口本复印件

证据五、病历、诊断证明书、病情说明

以上证据一至五共同证明第三人柯**依法于工伤事故发生后一年内提出工伤认定申请，柯**住所地及农民工主体资格。

证据六、道路交通事故认定书，证明柯**在上班路线受到交通事故伤害的事实。

证据七、杨**、张**和黄**证词

证据八、梅街镇就业和社会保障事务所会议记录、沈**陈述材料、潘**居委会证明材料、沈**身份证复印件

证据九、贵池区人力资源和社会保障局《劳动保障监察调查（询问）笔录》

以上证据七至九共同证明柯**与原告存在劳动关系的事实。

证据十、营业执照、全国企业信用信息公示系统，证明原告合法的用工主体资格。

证据十一、《受理通知书》，证明被告依法受理第三人工伤认定申请。

证据十二、《举证通知书》及特快专递单

证据十三、原告《证据提交及情况说明》

证据十四、周**、张**、柯**《工伤认定询问笔录》

证据十五、周**负责人证明材料

以上证据十二至十五共同证明被告依法要求原告承担举证责任，柯**是在上班途中受到的事故伤害。

证据十六、《工伤认定书》，证明被告依法作出工伤认定决定。

证据十七、沈**《签收回证》

证据十八、发往原告的特快专递回执

以上证据十七至十八共同证明被告依法送达。

被告提供了作出具体行政行为适用的法律法规：

一、《工伤保险条例》第17-19条、14条；

二、安徽省《实施工伤保险条例办法》8、22、20；

三、《工伤认定办法》；

四、《关于确立劳动关系有关事项的通知》

五、《劳动合同法》关于劳动终止说明

六、《劳动法》

七、最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）；

八、最**法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》；

九、《关于下发工伤认定行政权限的通知》；

十、安徽省工伤保险部门协调合作机制专题会议纪要；

十一、人力资源和社会保障部《执行若干问题的意见》

十二、最**法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应否适用请示的答复》

十三、最**法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》；

十四、《社会保险法》第29条、第95条；

十五、原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》

十六、《2013年全国农民工监测调查报告》

原告诉称

原告贵池**红模板厂诉称，原告与第三人之间不属劳动关系，应系劳务关系。第三人已超过法定退休年龄，且原告与第三人没有劳动合同，没有事实劳动关系，第三人只是由组织者张**负责与原告为了完成一定工作任务后，工资由原告交给组织者向第三人及其他人发放，且上班工作时间也由组织者根据原告口头通知来完成，与劳动关系具有固定性不符。故原告与第三人之间不属劳动关系，不应适用劳动法，第三人在事故中所受伤害不应认定为工伤。请求：撤销被告2015年1月20日作出的《认定工伤决定书》。

原告未向法庭提交证据。

被告辩称

被告池州市贵池区人力资源和社会保障局辩称，首先，原告与第三人成立劳动关系。根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院（三）》第七条的规定，张*能系原告企业管理人员，第三人柯**是贵池区梅街镇潘桥社区农民，从2012年6月起在原告企业工作，与原告没有签订书面劳动合同。第三人柯**所从事的工作由张*能安排且系原告主体业务组成部分，张*能负责对第三人柯**工资发放、考勤等管理工作。第三人柯**虽已达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，因此原告与自用工之日起与第三人即建立劳动关系，并应承担由此而起的工伤保险责任。

第三人柯爱华述称，第三人与原告之间存在事实劳动关系，被告作出的《工伤认定决定书》具有事实和法律依据。

第三人未向法庭提交证据。

经庭审质证，原告对被告提供的证据提出如下质证意见：对证据一、四、六、十至十三、十五、十七、十八无异议。

对证据二真实性无异议，被告在调查取证时并未确认第三人受伤地点系上班必经之路。无证据证明第三人受伤时间是第三人工作时间。

对证据三，申请表第三页经办人未签名，被告未盖章。

对证据五真实性无异议，病情说明中提到第三人“代主诉系患者系从三轮车上掉落致伤”前后矛盾。诊断证明书证明效力有问题，证明单位是医院下属科室。

对证据七真实性无异议，从工资发放来看，系证人向所有工作人员发放，不是企业直接发放。

对证据八会议记录真实性无异议，但原告是出于人道主义付给第三人2万元；对第三人代理人陈述材料的内容有异议，第三人的工资发放、工作时间都由张**安排，原告没有此方面制度规定。

对证据九被告调查笔录真实性无异议，原告负责人提到第三人是在原告处做事，但其是带班人员喊来的，由带班人根据出勤情况向第三人发工资。

对证据十四被告所做的询问笔录真实性和合法性无异议。周**笔录中反映出第三人由张**等人管理，原告未对第三人直接管理；对张**笔录中“有时候上班也比较自由”这句话，未讲1个月，而且不签到，而考勤是记工方式，报酬由张**转为发放；柯**笔录中反映出，第三人自己不清楚上班时间，意思是她的工作时间是断断续续的，而劳动关系须具有长期固定性。

对证据十六真实性无异议，质证意见同起诉状意见。

对被告适用的法律法规，认为适用不当。对《劳动合同法第44条》，第三人超过退休年龄，已领取农村养老保险，再与用人单位发生争议应该认定劳务关系。

第三人对被告提供的证据及法律依据均无异议。

结合当事人举证、质证意见，本院作如下认证：

本院查明

对被告提供的证据一、二、四、六至十八，原告对其真实性均无异议，本院予以确认。证据三《工伤认定申请表》原告未盖章，但从原告后续工伤认定工作来推定，该《工伤认定申请表》原告已受理第三人工伤认定申请，对该证据本院予以确认；原告对证据五证明书效力有情说明中第三人受伤原因前后矛盾，本院经审查认为该证明书和病情说明均系池**民医院神经外科出具，并有医师签名，主要反映第三人伤情，而第三人受伤原因也经交警队调查作出认定，故本院对其真实性予以认可。

本院认为

对被告适用的法律法规的真实性无异议，但认为法律适用错误。本院经审查认为，原告与第三人之间存在事实劳动法律关系，故对被告适用法律依据本院予以确认。

经审理查明：原告贵池**红模板厂主要经营建筑胶合板生产及销售，厂内无考勤等规章制度，规定上班时间为上午7：30_-下午5：30。2012年下半年第三人柯**经原告负责晒板工作人员招聘到原告处从事晒板工作，工资计件支付。2014年11月7日7时15分许，柯**未取得机动车驾驶证驾驶无号牌三轮摩托车由梅街镇峡川村方向往梅街镇政府方向行驶至梅街镇政府200米处时，遇路边步行上班的第三人柯**，柯**便停车让柯**上其三轮车的车厢，在柯**右脚踏进车厢时，三轮车突然向前晃动，致柯**往后跌倒在水泥路上，造成第三人柯**受伤的交通事故。后第三人柯**经池**民医院治疗，诊断为重症颅脑损伤：1.急性硬膜外血肿2.脑挫裂伤3.头皮血肿。2014年12月1日，安徽省池州市公安局交警支队三大队作出《道路交通事故认定书》，认定第三人柯**不负事故责任。2015年1月20日，被告池州市贵池区人力资源和社会保障局依申请作出《认定工伤决定书》，认定第三人柯**受到的事故伤害为工伤。原告贵池**红模板厂对被告作出的该《认定工伤决定书》不服，于2015年3月19日诉至本院，请求：依法撤销被告2015年1月20日作出的《认定工伤决定书》。

另查明，第三人柯**受伤时已年满57周岁，超过国家法定的企业女职工退休年龄即年满50周岁，但未开始依法享受基本养老保险待遇。

本院认为，劳动者有依法享有平等就业、取得劳动报酬、享受社会保险和福利等权利。首先，本案第三人柯**自招聘至原告处工作后，服从原告管理。从被告对原告负责晒板的班长张**所作询问笔录“我们上班不签到”可推定原告贵池**红模板厂内部并未制定严格规范的考勤制度，但从该笔录中“（柯**）是和我们一起晒板，大约是2012年下半年开始来我们单位上班，之后也一直在模板厂上班。”“出事前柯**都在我们单位里上班，上班时间是上午7：30_--下午5：30”以及被告对原告负责人周**所作询问笔录“问：劳动报酬如何支付？答：按计件支付的。”可推定第三人柯**从2012年下半年接受原告贵池**红模板厂招聘后至受伤前一直在原告处上班，上班时间具有固定性特征，工资计件发放；其次，关于第三人受伤时已超过法定退休年龄，是否有资格与原告之间形成劳动关系问题。本院认为，对于招用法定退休年龄的劳动者，《中华人民共和国劳动法》并未有禁止性规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：“…（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的…”；《最**（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”虽然柯**受伤时已达到法定退休年龄，但由于其未享受基本养老保险待遇，故应认定第三人柯**与原告贵池**红模板厂之间形成的是劳动关系，而非劳务关系。第三人柯**在上班路上受到伤害，理应认定为工伤。同时，根据《最**行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

综上，被告池州市贵池区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院（三）》第七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

维持池州市贵池区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》。

案件受理费人民币五十元，由原告贵**红模板厂负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月五日