吴**、曾**、施**、周**、潘**与泉州市住房和城乡建设局及泉州浦**有限公司不履行法定职责纠纷一案二审行政判决书

审理经过

上诉人吴**、曾**、施**、周**、潘**因与被上诉人泉州市住房和城乡建设局及原审第三人泉州浦**有限公司不履行法定职责一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2014）丰行初字第163号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾**、潘**及上诉人的委托代理人王**、王*，被上诉人泉州市住房和城乡建设局的委托代理人吴**、吴**，原审第三人泉州浦**有限公司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年2月-5月间，原告吴**、曾**、施**、周**、潘**分别购买第三人公司开发的位于泉州市丰泽区宝洲路中段南侧，万达广场商业综合体4号建筑（室外步行街）的房屋，并已进行登记备案或取得产权。2012年5月11日，泉州**住房和建设局对该建筑通过备案，并出具泉丰建备案字2012005号《泉州市丰泽区建设工程竣工验收备案证明书》。2014年4月29日，原告委托王**律师向被告泉州市住房和城乡建设局通过EMS特快专递邮寄《要求查处泉州浦**有限公司违法取得竣工验收备案证明的律师函》，该律师函认为，经了解得知，万**司开发该项目是分两期进行开发的，但万**司对外宣传时并未明确告知分两期开发的情况，且万**司现在建成的购物中心退让江滨路的距离不足，违反了规划设计条件。不仅如此，万**司本应按照一期规划建设的房屋，也未建设完成，严重违反了规划。万**司在严重违反规划的情况下，违法组织了竣工验收，且丰泽区住房和建设局还对该工程办理了竣工验收备案，违反了福建省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法的规定。被告于同年10月20日作出《泉州市住房和城乡建设局关于要求查处泉州浦**有限公司违法取得竣工验收备案证明的复函》答复原告：一、根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，如原告对第三人组织竣工验收行为有异议，可按属地原则，向丰泽区住房和建设局反映或提出投诉。二、根据《建设工程质量管理条例》第四十三条、第四十九条和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》的规定，按照属地管理原则，如对丰泽区住房和建设局作出的竣工验收备案行为有异议，可向上一级部门（丰泽区政府或泉州市住房和城乡建设局）提出行政复议，也可向法院提出诉讼。三、对违法变更规划行为的查处不属于被告职权范畴，被告无权作出相应查处。被告于同年10月23日将复函送达原告。原告遂向原审法院起诉，请求确认被告拒绝履行查处第三人违法取得泉州浦西万达广场商业综合体4号建筑（步行街）竣工验收备案证明的法定职责的行政不作为违法；并要求被告履行查处第三人违法取得泉州浦西万达广场商业综合体4号建筑（步行街）竣工验收备案证明的法定职责；本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，针对本案原告的诉讼请求，本案的主要争议焦点为被告泉州市住房和城乡建设局是否存在不履行查处第三人违法取得泉州浦西万达广场商业综合体4号建筑（步行街）竣工验收备案证明的不作为行为。原告认为根据《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉第四十五条第三款、第六十二条的规定，以及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第三条第二款“县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程的竣工验收备案管理工作”等规定，被告没有履行查处第三人违法取得涉案建设项目竣工验收备案证明的法定职责。本院认为，根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门备案”的规定，经查证，泉州浦西万达广场商业综合体4号建筑建设项目位于泉州市丰泽区辖区，泉丰建备案字2012005号《泉州市丰泽区建设工程竣工验收备案证明书》也系由丰泽区住房和建设局作出，涉案项目的竣工验收备案系由丰泽区住房和建设局办理。因此，原告如果认为第三人违法取得涉案建设项目竣工验收备案证明，应向丰泽区住房和建设局反映或投诉。而且被告已针对原告的律师函作出《泉州市住房和城乡建设局关于要求查处泉州浦**有限公司违法取得竣工验收备案证明的复函》进行答复，告知了原告解决的途径。综上，原告起诉被告不履行查处第三人违法取得涉案建设项目竣工验收备案证明的法定职责不作为行为理由不能成立。原告的诉讼请求和理由缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《最**法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决：驳回原告吴**、曾**、施**、周**、潘**的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由本案原告共同负担。

上诉人诉称

原告吴**、曾**、施**、周**、潘**不服上诉称，根据《福建省实施＜中华人民共和国城乡规划法＞办法》第六十二条的规定：县级以上地方人民政府有关部门违反本办法第二十四条第二款、第四十五条第三款、第四十六条第二款规定的，由本级人民政府或者上级人民政府有关部门责令改正，通报批评；对直接负责人员或者其他直接责任人员依法给予处分。上诉人请求查处的行为违反了上述办法的第四十五条第三款规定，作为丰泽区住房建设和城乡建设局的上级主管机关，被上诉人应当履行查处职责。一审忽视上诉人反映的内容，单纯地认为本案的涉案项目应由丰泽区住房和城乡建设局办理竣工验收证明，即认定任何针对该项目的竣工验收备案行为都应当向丰泽区住房建设和城乡建设局反映，属于曲解上诉人的申请事项，导致认定事实错误。被上诉人收到上诉人要求履职的函件后直到上诉人起诉，都没有对上诉人的申请依法答复。且被上诉人在上诉人起诉后才寄送复函，也恰恰证明，被上诉人在收到上诉人申请后未进行任何答复，属于行政不行为。原审判决适用法律错误，请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人泉州市住房和城乡建设局答辩称，由于被上诉人住所地搬迁并未收到上诉人寄送的《要求查处泉州浦**有限公司违法取得竣工验收备案证明的律师函》。经原审法院告知后，答辩人于2014年10月20日作出《泉州市住房和城乡建设局关于要求查处泉州浦**有限公司违法取得竣工验收备案证明的复函》进行答复，已经履行自己的行政职责。上诉人提出查处泉州浦**有限公司违法取得竣工验收备案证明不属答辩人职权，原审法院依法驳回其诉讼请求正确，请求维持原判。

原审第三人泉州浦**有限公司述称，第三人的规划及竣工验收备案过程不存在任何瑕疵，同意被上诉人泉州市住房和城乡建设局的答辩意见，请求维持原判。

本院查明

经审理查明，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。上诉人吴**、曾**、施**、周**、潘**确认其请求被上诉人泉州市住房和城乡建设局查处的是“丰泽区住房和城乡建设局违法给第三人发放竣工验收备案的行为”，第三人泉州浦**有限公司违反规划条件是作为上述请求的理由。

本院认为

本院认为，泉州市丰泽区住房和城乡建设局为原审第三人泉州浦**有限公司办理工程竣工验收备案是一个具体行政行为，公民认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益的，可以在规定的期限内根据《中华人民共和国行政复议法》第二条的规定向行政机关提出行政复议申请，也可以在起诉期限内根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定向人民法院提起诉讼。《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收”。因此，作为建设行政主管部门的住房和建设局在备案过程中，只有发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定的行为才有权作出“责令停止使用，重新组织竣工验收”的处理决定。

《福建省实施＜中华人民共和国城乡规划法＞办法》第四十五条规定：“建设单位或者个人在组织建设工程竣工验收前，应当向城乡规划主管部门申请核实规划条件，并提交建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证及附件、附图、竣工测绘报告、竣工图等资料。城乡规划主管部门应当自受理申请之日起十日内，派人到现场对规划条件的落实情况进行核实。经核实，符合规划条件的，城乡规划主管部门应当自受理之日起三十日内向建设单位或者个人出具规划条件核实意见；不符合规划条件的，责令其限期改正，重新办理规划条件核实，并依法予以查处。未经核实规划条件或者经核实不符合规划条件的建设工程，建设单位不得组织竣工验收，建设主管部门和其他有关部门不予办理竣工验收备案，房屋登记机构不予办理房屋登记”。因此，核实规划条件是城乡规划主管部门的行政职权。建设行政主管部门对于建设单位在竣工验收过程中是否违反规划条件，则仅有审查规划部门出具的规划条件核实意见书真实性的权利，不具有对建设单位违反规划条件作出处罚的行政职权。

据此，上诉人吴**、曾**、施**、周**、潘**以原审第三人泉州浦**有限公司违反规划条件为由，请求被上诉人泉州市住房和城乡建设局查处丰泽区住房和建设局违法给第三人发放竣工验收备案的行为，被上诉人在《泉州市住房和城乡建设局关于要求查处泉州浦**有限公司违法取得竣工验收备案证明的复函》明确告知“对违法变更规划行为的查处不属于被告职权范畴，被告无权作出相应查处”符合法律规定。原审判决认定上诉人起诉被上诉人不履行法定职责的不作为行为理由不能成立，并判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉人吴**、曾**、施**、周**、潘**的上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人吴**、曾**、施**、周**、潘**共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十三日