徐*甲一案一审刑事判决书

审理经过

浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉[2015]30号起诉书指控被告人徐**、余**、余*乙犯重大责任事故罪，于2015年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员龚**出庭支持公诉，三被告人及辩护人均到庭参加诉讼。

一审请求情况

开化县人民检察院指控：

2012年1月，浙江华**限公司与衢州**限公司（以下简称华**司和醉**司）签订《建设工程施工合同》，约定由华**司承建醉**司度假村工程，2013年10月双方又口头约定继续由华**司承建度假村附属门楼工程。此后在施工中，被告人徐**作为全面主持工作且对公司安全生产负总责的总经理，在业主单位未提供建筑许可证的情况下，违反安全生产管理规定，要求施工人员进行施工，同时在施工中明知门楼土方工程存在安全隐患，未根据边坡的安全等级等实际情况编制施工方案，指令施工人员采用错误的方式施工，且未对施工人员违规操作进行监督；被告人余*甲作为华**司负责门楼工程的具体施工员，没有编制施工方案及采用正确的施工方式施工，且未对安全生产状况进行经常性检查，对检查中发现的问题没有及时采取防护措施，安全技术交底不落实；被告人余*乙作为醉**司的门楼工程总指挥，明知建筑施工许可证未审批就组织门楼工程提交施工单位华**司进行施工，且在发现安全隐患后没有阻止华**司违规施工和采取防护措施，最终导致2014年1月20日醉**司门楼工程在施工中发生山体坍塌，造成朱**、汪**、潘**、余*丁死亡，郑**轻伤的重大责任事故，直接经济损失330万元。经衢**监局等部门联合调查，本次事故发生的直接原因系切坡方式不合理，采用通长大断面方式开挖，形成了宽幅约67米，高度约15-20米，坡角约70度的一级边坡及3000立方米的坍塌体，坍塌体土质为全风化泥岩，地层产状顺坡，结构面结合程度差、抗剪强度极低。

2014年5月9日、10日，被告人徐**、余*甲主动向开化县公安局投案，如实供述自己的罪行。案发后，华**司与被害人家属达赔偿成协议并已履行完毕。

公诉机关认为，被告人徐**、余**、余**在生产、作业中违反安全管理规定，致四人死亡一人轻伤且直接经济损失达330万元，其行为已构成重大责任事故罪。被告人徐**、余**有自首情节，适用刑法第67条第1款，被告人余**系坦白，适用刑法第67条第3款。建议对被告人余**、徐**在有期徒刑三年至四年，被告人余**在有期徒刑三年至三年六个月幅度内量刑。

一审答辩情况

被告人余*乙辩称，其作为工程总指挥，应承担其该承担的责任。被告人余*乙的辩护人提出：被告人余*乙不应对开化县“1.20”坍塌事故承担刑事责任，其行为不构成重大责任事故罪。1、起诉书指控被告人余*乙犯罪事实不成立，首先，门楼工程建设时没有领取建筑施工许可证是事实，但边施工边报批是县里许可，且报批不是被告人余*乙的责任；其次，门楼工程施工组织设计和安全技术措施的提交责任不在被告人余*乙；再次，案卷中没有证据证明被告人余*乙有指令华**司施工的证据；最后，该工程施工过程中有监理单位，被告人余*乙无权对华**司的施工进行干涉。2、从法律层面分析，被告人余*乙不构成重大责任事故罪。首先，被告人余*乙不是适格主体，被告人余*乙非醉**司员工，双方之间不存在劳动合同关系，其在本案中的行为属案外人的行为；其次，被告人余*乙非根博园门楼工程指挥人，被告人余*乙“总指挥”之名主要来源于醉**司2012年8月28日的会议决定，但该次会议决定的是被告人余*乙仅仅局限于是醉根休闲度假村工程的总指挥，而门楼工程非度假村工程范围内，醉**司与华**司签订的“施工工程合同”对度假村的工程范围做了约定，限于醉云阁房主楼，且根据“关于醉根文化休闲度假村立项建设的请示”，度假村范围未包括门楼。辩护人认为被告人余*乙没有在生产和作业中违反有关安全管理之行为。3、从客观要件分析，本案中应注意三点，其一行为人必须具有违反有关安全管理规定的行为，其二行为人违反有关安全管理的行为在生产过程中参与生产有直接联系，其三因违反安全管理人行为引发事故。起诉书指控被告人余*乙作为根博园的责任人，根博园在“1.20”坍塌事故的责任该事故调查报告中已有结论，系间接原因，就间接原因的事故责任追究其刑事责任违反刑法有关规定，应有利于被告人，坚持疑罪从无的原则。

被告人徐**对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。被告人徐**的辩护人提出：1、对指控被告人徐**的行为构成重大责任事故罪没有异议。但认为指控造成经济损失330万元不能成立，该指控没有证据支持。2、量刑上，认为该事故的形成系多因一果，不能直接归结于被告人徐**或徐**所在公司，被告人徐**虽为华**司的总经理，但本身并不负有该起事故所指工程的安全责任，其也是一个职务行为。事故发生后，华**司积极施救配合调查工作，赔偿损失，被告人徐**有自首情节，有悔罪表现。请求法院对其减轻处罚并适用缓刑。

被告人余**对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议。被告人余**的辩护人提出：1、对起诉书指控的事实基本无异议，但对起诉书中认定该次事故造成经济损失330万元有异议。该数字在案卷中没有证据证实，且与华**司事后赔付给被害人家属的总金额一致，辩护人认为事故造成的经济损失应该是因此次事故而产生的直接物质损失，如工程恢复、抢救等损失，而不是公司赔偿给伤亡家属的钱。2、对起诉书指控的本案发生过程没有异议，但有几点需注意，其一，整个事件中，被告人余**是华**司众多职员当中的一个，其身份仅现场施工员，其在根博园门楼工程中不符合施工条件的情况，其无权决定是否施工；其二，被告人余**在发现山体坡度太陡不安全，不符合开工条件时，已明确向业主负责人徐**及施工方负责人反映了情况并当即停工，其已履行了施工员的责任，后续的继续施工不是由其决定的，其也无力阻止，被告人余**对本案的发生主观上是一种过失的心理状态；其三，根博园作为业主方没有取得施工许可证，施工企业未按规定编制施工方案。3、被告人余**自首，其公司已与伤亡家属达成赔偿协议且履行完毕，未造成恶劣社会影响。被告人余**认罪态度好，在事故发生后一直积极参加抢救等从轻或者减轻处罚情节。请求对被告人余**从轻处罚并适用缓刑。

裁判结果

经审理查明：

2012年1月，浙江华**限公司与衢州**限公司（以下简称华**司和醉**司）签订《建设工程施工合同》，约定由华**司承建醉**司度假村工程，2013年10月双方又口头约定继续由华**司承建度假村附属门楼工程。此后在施工中，被告人徐**作为全面主持工作且对公司安全生产负总责的总经理，在业主单位未提供建筑许可证的情况下，违反安全生产管理规定，安排人员进行施工，同时在施工中明知门楼土方工程存在安全隐患，未根据边坡的安全等级等实际情况编制施工方案，指令施工人员继续采用错误的方式施工，另外也未对施工人员违反国家安全生产政策进行监督；被告人余*甲作为门楼工程的具体施工员，没有编制施工方案及采用正确的施工方式施工，且未对安全生产状况进行经常性检查，对检查中发现的问题没有及时采取防护措施，安全技术交底不落实；被告人余*乙作为醉**司的门楼工程总指挥，明知建筑施工许可证未审批就任由华**司进行施工，且在发现安全隐患后没有及时要求华**司采取防护措施，最终导致2014年1月20日醉**司门楼工程发生山体坍塌，造成华**司聘用人员朱**、汪**、潘**、余*丁死亡，郑**轻伤的重大责任事故。经衢**监局等部门联合调查，本次事故发生的直接原因系切坡方式不合理，采用通长大断面方式开挖，形成了宽幅约67米，高度约15-20米，坡角约70度的一级边坡及3000立方米的坍塌体，坍塌体土质为全风化泥岩，地层产状顺坡，结构面结合程度差、抗剪强度极低。

2014年5月9日、10日，被告人徐**、余*甲主动向开化县公安局投案，如实供述自己的罪行。案发后，华**司与被害人家属达成赔偿协议并已履行完毕。

以上事实，有经庭审举证质证，并经本院确认的下列证据予以证实：

1、被告人徐**的供述，证实其系华**司总经理，全面主持公司的经营管理工作。华**司承建门楼工程没有书面合同，由醉**司余**和华**司施工员余**说，余**向其汇报后，其决定施工，门楼工程未设项目部，余**为施工员，郑*甲为安全员，没有书面记录。华**司承建门楼工程时，醉**司未提供《建筑施工许可证》及其他材料，华**司未做施工组织设计，其曾询问余**工程手续问题，余**说可以边做边办。2014年1月，门楼工程做挡墙基础时华**司曾发现有安全隐患，其要求余**和张*和醉**司协商放坡解决隐患，之后因余**和其说业主单位不同意放坡要求继续施工下，华**司继续施工至事故发生。

2、被告人余**的供述，证实其系华**司员工，是门楼工程施工员，其在做该门楼工程时没看到建筑施工许可证等文件。华**司承建门楼工程，是醉**司余**和其口头说，其向徐**汇报后，徐**说做的。在门楼工程施工过程中，其因为门楼位置山坡太陡不敢施工，和余**说要求停工放坡处理，余**给其答复说领导不同意。其就该情况和张*、徐**分别汇报过，徐**最终决定按照业主要求继续施工。在门楼施工过程中，醉**司余*乙在2014年1月9日和其说要开挖门楼到度假村的路。2014年1月5日，开元监理公司吴**曾下发监理通知单，注明“施工场地靠山体部分，由于山体较高泥土较松散。容易造成塌方，须加强防护措施。并要求三天内整改到位”，其在监理通知单上签字后，未将该情况告知他人。

3、被告人余**的供述，证实其系醉根公司度假村建设总指挥，主要负责协调度假村日常建设管理工作，但其不是醉根公司职工也不领取工资。2012年余**在其下面负责度假村工程施工。办理建筑施工许可证应由办公室主任齐*负责，施工组织设计和安全技术措施由余**负责。2012年8、9月，徐**和其说要做门楼工程，是余**和华**司谈的，谈好后其向徐**汇报。在门楼基础完工后，其和余**说过赶紧挖门楼到度假村的路。门楼施工时，余**向其说过门楼工程坡度太陡，要求放坡处理的事，其叫余**找丁*发去处理该事。其在山体基本挖好开始施工后，曾发现坡度太陡，有小石子落下，和余**说过让他用遮阴网拦下。

4、证人徐**的证言，证实其系衢州**限公司法人代表、董事长。度假村项目的总指挥是余**，余*丙是施工员。公司对二人负责度假村工程没有任命文件，仅在开会时说过具体的分工。余**是帮忙的，公司不付工资。

5、证人余*丙的证言，证实其2013年7月开始在醉**司工程部工作，主要负责工程技术和工程现场的施工。2013年10月，经余*乙示意，其和余*甲说让华**司做门楼工程。华**司答应后，徐**提出了和余*乙再谈土方价格，具体其不清楚。2013年11月初，开始测量土方，挖门楼基础，至2014年1月初，开始做门楼基础，2014年1月10日左右门楼基础浇筑好，后华**司开始开挖门楼到度假村的路，路是谁安排开挖的其不清楚，是余*甲和其公司领导联系的。2014年1月18日许，华**司开始做挡墙，做挡墙要先焊接钢筋再扎钢筋，1月19日许，华**司开始扎挡墙钢筋，1月20日16时30分许，门楼工程发生山体坍塌。门楼工程没有建筑施工许可证，该证是由业主单位办理的，应该由县政府服务组办理，门楼工程也没有进行组织设计。单位规定是由其分管技术，由其和外单位联系，但是其不懂边坡治理，所以其没有提出，也没有去做。是余*乙要其和华**司说开建门楼工程的事情，其按照余*乙的意思和华**司说的，其在工地上碰到事情一般是和余*乙说，有些也要向徐**汇报。门楼工程有设计院的白图给华**司余*甲的，造路是没有图纸的。其就门楼工程存在安全隐患向余*乙反映过好几次，余*乙就是和其说要求施工方注意安全，还有就是监理公司的吴某乙给华**司发过一个监理通知单，此事其和余*乙说过的，其他实质性的措施没有。门楼工程施工的时候，余*甲和其说过门楼位置山坡太陡，太危险不敢施工，其应该和余*乙汇报过，但也没有具体的措施，其是和施工方说过几次要是下面有人施工时，让人到坡顶看着，万一有石头落下好及时叫大家逃离。

6、证人徐**的证言，证实其是华**司董事长，但是挂名的，具体事务还是其丈夫徐**负责。

7、证人张*的证言，证实其是2014年3月17日被任命为华**司**全部副总经理，2014年1月13日徐*甲电话和其说醉根公司门楼山坡高，有危险，有人施工，让其帮忙看下，其到后发现坡度太高存在危险，就叫余*甲去向业主反映停工，其还写了停工报告准备给余*甲送给业主。后来余*甲打电话和其说业主讲不可能停工的，其叫余*甲向徐*甲汇报一下，停工报告也没有给余*甲。之后在1月20日发生事故。徐*甲没有叫其拿出解决方案与业主碰头，只是叫其到工地上看一下，如果有危险叫业主停工。

8、证人徐**的证言，证实其是华**司材料员，2013年11月初，在度假村工地项目部办公室，徐**、徐**、余**和其在场，徐**说门楼工程华**司一起做掉，徐**当时答应的。2013年11月15日或16日，余**、余**和其在项目部办公室，余**说抓紧将门楼工程土方挖掉，余**答应。2013年11月18日左右，在项目部办公室徐**对其和余**说分工，二人负责做门楼工程，其负责挖土方、材料，其他施工等事情由余**管理。门楼工程2013年12月初开始做基础，2014年1月19日开始做挡墙扎钢筋，郑*甲不管门楼工程任何事情。门楼工程的施工方案及安全技术角度均由余**负责。

9、证人郑**的证言，证实其2012年10月到华**司度假村工地项目部工作，主要负责度假村工程与醉根公司联系协调，协助度假村工程施工员现场管理。度假村工程是余*甲总施工员，其协助余*甲工作，门楼工程也只是余*甲叫其过去帮忙，其不是该工程的安全员，安全检查和技术交底工作其未参加。

10、证人胡**的证言，证实2014年1月余某甲叫其帮忙找人做事，其之后找朱**等人过去帮忙，其和华**司没有任何关系，也不是木工班组长。

11、证人王*的证言，证实其做门楼工程时没有签合同的，其付140元-200元不等的工资给其叫来的人，余*甲平均每天每人付其160元。其在施工过程中看见坡度太陡很危险，就对余*甲讲坡度太大危险，余*甲讲徐**要这样子保持原生态，之所以发现问题没有处理是因为安全不是其管的，余*甲叫其这么做其是要做的。其不是钢筋班组长，只是帮余*甲找人做事。

12、证人吴某甲的证言，证实其在2014年1月17日左右被王*安排到醉根公司门楼工地上干活，同月20日在扎钢筋时发生塌方导致余**等人被埋。在扎钢筋时没人进行安全检查，也没人技术交底。其是跟王*做事的，王*安排事情，钱也是他给的。

13、证人刘*的证言，证实2013年11月徐**联系其叫人去挖土方，在现场时没有人指挥挖，其也不知道有无安全检查和技术交底。

14、证人吴某乙的证言，证实其系开化县**有限公司职工，2012年年底开始负责醉根公司度假村主楼工程建设的监理及三期一些工程的监理。在度假村门楼施工过程中，其发现开挖山体比较高容易造成塌方，其向公司监理工程师邹**汇报后向余*甲开具监理通知单要求施工方加强防范，余*甲还签字。但后来华**司没有答复，有无整改其不清楚。其公司没有人要求其对门楼工程进行监理，业主也没有人和其说要求对门楼工程进行监理，其发工程监理单是出于职业习惯。

15、证人齐*的证言，证实其是醉根公司办公室主任，公司的门楼工程其主要负责和县服务小组协调项目报批工作，包括建筑施工许可证，这次门楼工程是没有审批许可证的，因其平时办审批手续都是徐*乙安排的，这次徐*乙没有安排其就没有办理，按规定开工应该办理许可证的，但是开工建设不归其管所以不知道为什么要开工。门楼工程是余*乙任总指挥，余*丙任施工管理人员。

16、证人鄢*的证言，证实其是帮胡**做事的，每天结算工资170元或180元。2014年1月19日晚上，胡**联系其到根博园205国道边搭钢管架，1月20日，其和朱**、范**三人到工地搭架子，余*甲在现场指挥，下午16时20分许，山坡上有小石子滚落，其就马上走出来，之后山坡泥土马上就塌方，朱**和四个钢筋工被泥土压到。出事时，有其在内的三个木工，还有七、八个钢筋工，余*甲站在挖泥土和工地之间的路上指挥挖土和搭架子、扎钢筋。在工地做事时，没有人开展安全技术交底，也没有安全检查。

17、证人胡**的证言，证实其是开化住建局建筑业管理处主任，醉**司门楼工程是没有申领建筑施工许可证的，按要求投资额30万元以上的工程应当申领，这个申领是业主单位负责的，而施工组织设计和安全技术措施则是由施工企业负责编制的。对建设工程中的土方开挖应该是业主单位和土管部门联系确定如何开挖，然后施工单位凭专业部门出具的报告编制施工方案。根据我国安全生产法的规定，生产经营单位的安全生产管理人员应当根据本单位的生产经营特点，对安全生产状况进行经常性检查，对检查中发现的安全问题，应当立即处理，不能处理的，应当及时报告本单位有关负责人，检查及处理情况应当记录在案。生产经营单位中，施工企业的总经理对安全负总责，分管安全生产的副总、施工企业公司的安全员，项目的专职安全员等都是负责安全生产的。施工企业安全技术交底应当由负责项目管理的技术人员向班组人员详细说明并签字确认。

18、证人李*证言，证实其系衢州市建筑工程管理处主任兼建设工程安全生产监督站站长，其在该次事故后第二天到现场看过的。按照法律规定，业主方应当申请办理建筑施工许可证，如果某项工程确定了负责人的话，作为负责人是需要承担这份职责并对此发生的事故承担责任。提交施工组织设计和安全技术措施的职责应当在施工方。就该工程，根据法律规定，其认为编制施工方案是华**司的法定职责，这项职责不会因为业主方的要求而改变，任何30万元以上工程在施工前都必须编制施工方案，如果施工方没有做到那肯定是违法行为；对于调查报告中的未履行经常性检查职责以及安全技术交底不落实的问题，这应当由工程中具体负责技术层面问题的施工员去履行，如果施工员没有做到那肯定是违规操作的，同时如果存在这些问题的话，施工方负责整体安全质量问题的负责人也需要承担相应的责任，因为这违反了公司安全制度中要求负责人定时定期对施工人员进行安全质量监督管理的职责。在工程中，业主方需要申请办理建筑施工许可证，委托持证设计单位对边坡施工提供设计施工图纸，在该工程中，业主方均没有履行。施工方在未看到施工许可证的情况下盲目施工，也是明显违法的，施工方有权拒绝施工。在施工中，如发现安全隐患，作为施工方应当立即停止施工并向业主方报告，业主方要马上审视该工程程序是否合法、主要工程设计是否有问题、有无违章指挥的问题，再向相关行政部门进行报告，如果没有履行上述义务，显然是违法的，同时按照《建筑工程安全生产管理条例》的规定，业主方还应当通知施工方停止施工，这也是法律明文规定业主方的职责；对于施工方如果明知存在安全隐患还盲目施工，必须要承担责任，施工方是直接实施人，即使受到业主方违规指令或者其他因素，施工方都应当停止施工。

19、证人郑**的证言，证实其系开化县国土资源局土地利用管理科副科长，国有土地的使用由其所在科室审批。醉**司门楼工程土地是林地，按规定应当先申报林地使用许可，然后通过国土局将林地上报省国土厅转为建设用地，批准后由其局办理出让手续，再结合住建局等部门出具的手续取得施工许可证，但醉**司该块用地只申领了林地使用权，但林地转为建筑用地及相关出让手续都没有申报审批。

20、证人何某能的证言，证实其是开化县国土资源局地质环境监测站工程师，对该次事故现场开挖的切坡，按照规定，建设单位在施工前要向本局提出土地出让许可，在这之前还应聘请第三方进行地质灾害评估，然后交由地质监测站审核，审核后和其他手续一起审批土地出让许可，土地出让手续办好后，根据相关部门的施工许可，才能正式开始施工。醉根公司没有将门楼工程的地质灾害评估报告提交地质监测站。根据“建筑边坡工程技术规范（GB50330-2002）”中15.1.2款规定，对土石方开挖后不稳定或欠稳定的边坡，应根据边坡的地质特征和可能发生的破坏等情况，采取自上而下，分段跳槽、及时支护的逆做法或部分泥作法施工，严禁无序大开挖和大爆破作业。

21、证人程*的证言，证实其是县委办副主任兼醉**司三期项目服务组组长，醉**司门楼工程是不包括在三期工程中的，而且这个工程是没有审批的，醉**司也没有人叫其帮忙办理相关审批手续，他们连图纸资料都没有，相关审批手续应当由醉**司去做。

22、证人周*的证言，证实其2013年受雇在根雕园开挖机挖土，在挖山体时其都是按照施工员的要求作业的，一直挖到山体坡度估计有70度，经指认余某甲就是指挥其施工的施工员。

23、证人江**的证言，证实其丈夫朱**跟胡**做事，因该次事故死亡后华**司赔偿了850000元并给予了7000元慰问金。

24、证人江*乙的证言，证实其妻子汪娟红跟“根法”做事扎钢筋，因该次事故死亡后与华**司谈好赔偿890000元，华**司给予了6000元慰问金。

25、证人杨*的证言，证实其和母亲余某丁帮“根法”扎钢筋，事故当天其跑得快，其母亲被压在泥土中。扎钢筋是自己学起来的，和“根法”也没有签合同，工资按天算，在工地上做事时，带班的人说让大家注意安全，不要从铁架上摔下来等。事故发生后，与华**司谈好了820000元的赔偿款，华**司前后还给了6000元还是7000元的慰问金。

26、证人方*的证言，证实其妻子潘**帮“根法”扎钢筋，因该次事故死亡后，包括最开始的5000元慰问金共得到890000元的赔偿，过年时还有人到其家给了1000元慰问金。

27、证人郑**的证言，证实其平时帮一个叫“根法”的老板打工扎钢筋，有事情做了“根法”就打电话给其，工资按天结算，没有签合同交养老保险什么的。2014年1月20日下午，“根法”把其在内的四个人从其他工地调到根博园工地扎钢筋，下午4时30分许，山体滑坡坍塌，其躲在一辆车后面还是被泥土压到，后被救出到开**民医院就医。其受伤出院后一直在家疗养，住院费由华**司支付，出事后华**司及林山乡政府给了其各2000元。

28、现场勘验检查笔录、图及照片，证实案发当天接到报警后民警赶赴现场发现黄泥土坍塌，在施工现场通过挖掘黄土发现5名伤者，并拍照确认。

29、法医学尸体检验分析意见书，证实被害人余**因机械性窒息死亡。

30、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人郑**的损伤程度属轻伤二级。

31、衢州市开化县“1.20”坍塌事故调查报告，证实该次事故调查组于2014年3月21日出具事故调查报告，其中相关单位，一为衢州**限公司（简称醉**司），一为浙江华**限公司（简称华**司），一为开化县**有限公司（简称开**司）。事故造成4人死亡，1人受伤，直接经济损失约330万元。事故发生的直接原因：切坡方式不合理，采用通长大断面方式开挖，形成了宽幅约67米，高度约15-20米，坡角度约70度的一级边坡及3000立方米的坍塌体；坍塌体图纸为全风化泥岩，地层产状顺坡，结构面结合程度差、抗剪强度极低。间接原因：（1）醉**司违反安全生产管理规定，未能按照《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第四条的规定，申请办理建筑施工许可并就门楼工程提交施工组织设计和安全技术措施，违反《浙江省建筑业管理条例》第十条规定，指令华**司施工；（2）华**司违反安全生产管理规定，一是门楼工程没有根据边坡的安全等级、边坡环境、地质水文等状况编制施工方案，没有采用“至上而下、分阶施工、跳槽开挖、及时支护”的施工方式，该行为违反《建设工程安全生产管理条例》第二十六条和《建筑边坡工程技术规范》13.1.13项的规定；二是经常性安全检查不落实，安全管理人员没有根据本单位的生产经营特点，对安全生产状况进行经常性安全检查。对检查中发现的问题，应当立即处理，不能处理的，应当及时报告项目部负责人，检查和处理情况应当记录在案。华**司对门楼工程工地没有进行安全检查记录，对监理通知单也没有整改情况回复，该行为违反《安全生产法》第三十八条规定。三是安全技术交底不落实，施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细的说明，并由双方签字确认。华**司施工管理人员未就门楼工程对钢筋、木工班组作业人员进行安全技术交底，该行为违反《建设工程安全生产管理条例》第二十七条规定。（3）开**司未依法监理，发现门楼工程没有编制专项施工方案，施工工地临近边坡存在坍塌危险，没有要求施工单位暂停施工，也没有及时向有关主管部门报告，没有依据《建筑边坡工程技术规范》实施监理，该行为违反了《建设工程安全生产管理条例》第十四条规定。建议追究被告人徐**、余**、余*乙的刑事责任。

32、衢州**限公司企业法人执照及公司安全生产责任制，证实醉根公司法人代表系徐*乙，法人代表系公司安全生产第一责任人。

33、建设工程施工合同，证实2012年醉根公司和华**司签订“醉云阁、管理房、主楼工程”的建设工程施工合同，承包范围为土建工程。

34、度假村土建扫尾工程工期安排（2013年11月19日），证实该安排中要求205国道度假村总进口门楼在12月1日开工力争春节前主体完成。余*乙、余*丙、吴**、余*甲等人在该安排上签字。

35、岩土工程勘察报告，证实2013年12月11日，核工**勘察院关于醉根**公司（205国道门楼）的报告中称，拟建场地较平坦但附近地形起伏较大，没有岩溶、滑坡等不良工程地质作用。但场地西北面近距离内有开挖山体后留下的较高边坡（2-15米），建议进行地质灾害评估及进行边坡治理。

36、会议纪要，证实2012年8月28日业主单位和施工单位举行会议，确定余*乙负责醉根休闲度假村的工程施工管理相关事宜的总指挥，余*丙负责华**司所施工项目的质量安全管理事宜。

37、县委办纪〔2012〕6号，中国根艺美术博览园建设现场办公会会议纪要，证实第5条关于协调服务问题。加大对根博园项目的具体协调服务力度，由县委办牵头，抽调人员组建根博园三期项目服务班子，进驻根博园，开展全程代办项目报批、审批事项、包装项目争取上级扶持资金等服务。

38、县委办纪〔2013〕11号，中国根艺美术博览园（三期）建设现场办公会会议纪要，证实经县相关部门共同参会，确定继续由程*为服务组组长。

39、企业法人营业执照、安全生产许可证，证实浙江华明**有限责任公司，徐**为法人代表，徐*甲为企业负责人。

40、华**司安全生产责任制度，证实华**司确定本公司安全生产方面实行总经理对公司安全生产负有总责任，要认真贯彻执行国家和各级政府制定的劳动保护法规和安全生产政策、条例及规定；制定安全生产工作规划和责任制，了解安全生产情况，及时研究发现解决生产中存在的问题，亲自组织对重大伤亡事故的调查处理。分管生产、安全副总经理履行协助经理领导和管理公司劳动保护及安全生产工作，对分管的安全工作负直接领导管理责任，定期进行安全检查，对查出的事故隐患限时、限期、定人负责整改，在下达生产计划的同时，必须先下达安全技术措施计划。项目施工员的安全生产责任在于认真贯彻执行有关安全生产和安全技术管理规定，对所管辖班组的安全生产负直接领导责任，认真执行安全技术措施及安全操作规程，不违章指挥，参加半个月一次的安全检查，对检查出的安全事故隐患提出整改意见，发现问题及时纠正解决；负责做好有针对性的分部分项工程安全技术交底，督促班组执行，并定期进行培训。

41、停工申请报告，证实张*在2014年1月13日发现门楼工程山体边坡过高容易造成山体滑坡，故向醉根公司申请暂停施工。

42、企业法人营业执照、建设工程委托监理合同、监理通知单，证实开化县**有限公司具有建设工程监理资质，醉根公司委托开元监理公司进行监理（合同内不包括门楼工程），2014年1月5日开元监理公司向华**司作出门楼工程施工场地山体较高泥土松散，容易造成塌方，应加强防范措施，接到通知后三日整改，施工方*某甲签字认可。

43、使用林地申请表，证实醉根公司向林业局申领事发地块土地使用权。

44、死亡证明，证实该次事故造成朱**、汪**、余**、潘**四人死亡。

45、户籍证明，证实三被告人身份情况，犯罪时均达完全刑事责任年龄。

46、审前社会调查表，证实三被告人符合适用非监禁刑条件。

上述证据，符合证据的三性原则，本院均予以确认。

相关文件及被告人供述等证据均能证实被告人徐**作为华**司负总责的总经理，明知醉**司门楼工程没有施工许可证，而按照醉**司要求强令施工人员违规施工，被告人余*甲作为门楼工程的施工员，明知违规施工仍组织相关人员进行施工，被告人余*乙作为醉**司负责三期工程的总指挥，在明知门楼工程没有施工许可证的情况下，没有履行相关职责，阻止施工单位华**司违规施工。最终造成发生重大责任事故，华**司的聘用人员朱**等人死亡的事实。

针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：

1、被告人余*乙的行为是否应承担重大责任事故罪的刑事责任。证人徐**、余*丙的证言，会议纪要及被告人余*乙的供述及事故调查报告，能够相互印证，证实被告人余*乙虽非根博园的正式职工，但其系受业主醉根公司委托负责度假村三期工程的总指挥，门楼工程虽未列入不属于度假村主体工程，但其与度假村工程一并施工，系度假村工程的附属工程。被告人余*乙作为业主方醉根公司的工程总指挥，明知该工程无建筑施工许可证，在华**司已开始施工，且发现工程存在安全隐患后，没有采取有效的防护措施或者责令华**司停止违规作业，无视安全生产规定，其行为违反了安全生产的相关规定，与事故的发生有直接的关系，应作为事故的责任人员追究其刑事责任。辩护人关于其不应追究刑事责任的辩护意见，本院不予采纳。

2、关于直接经济损失的认定。被告人徐**、余**的辩护人提出不宜以赔偿款认定为案件的直接经济损失的辩护意见。本院认为，根据相关证人证言，该次事故，造成了四人死亡，华**司赔偿四位被害人家属经济损失共计330余万元。除上述赔偿款外，其他损失因无证据证实，本院无法认定。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，被告人徐**、余**、余*乙在工程施工过程中，违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故，致四人死亡一人受伤，情节特别恶劣，其行为均已构成重大责任事故罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。该次事故的发生直接原因系华**司施工过程中切坡方式不合理，违反安全作业规定，导致事故发生，被告人徐**、余**应负主要责任，醉**司在该次事故中负间接责任，作用相对较轻，被告人余*乙作为醉**司负责该工程的总指挥，在该次事故中，起次要作用，系从犯，本院对其减轻处罚。被告人徐**、余**有自首情节，本院予以减轻处罚。被告人余*乙归案后，如实供述，本院对其从轻处罚。案发后，醉**司、华**司积极施救，并对被害人家属积极赔偿，本院对三被告人均予以从轻处罚。综合三被告人的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，本院对三被告人均减轻处罚并适用缓刑。控辩双方与之相符的意见本院予以采纳，其他意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款、第五条、第二十五条第二款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条之规定，判决如下：

一、被告人徐*甲犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

二、被告人余*甲犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

三、被告人余*乙犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

裁判日期

二〇一五年八月十七日