王益区老窦家水产品商行诉王益区药品食品监督管理局履行法定职责纠纷一案一审行政判决书

审理经过

原告铜川**产品商行因要求被告铜川市**监督管理局履行法定职责，于2015年3月23日向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月23日受理后，于2015年3月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。原、被告及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告铜川市老窦家水产品商行诉称，2015年2月11日中午11时许，被告在原告商行进行检查时，在没有任何依据的情况下，枉下定论，称原告所销售的带鱼“体内发现不明寄生虫”，并提取了检验所需样品，下发了《先行登记保存物品通知书》，封存了原告带鱼670箱（进货价70800元）。随后，被告又先后于2015年2月18日、2015年2月25日向原告下发《先行登记保存物品通知书》，责令原告不得毁损、销毁或转移，食品被封存至今，随时由腐烂、变质的可能。致使原告在春节期间的销售旺季，无法及时出售食品，损失巨大，同时给原告的商业信誉带来无法估量的社会影响。原告多次向被告索要检测检验报告，被告以种种借口拒绝提供，长期封存原告物品，实属行政不作为，为了维护原告的合法权益，特将被告诉至法院，要求依法确认被告行政不作为、违法、判令被告立即提供检验报告，解除对原告食品所采取的先行登记保存措施；本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告铜川**监督管理局辩称不同意原告的诉讼请求。原告在诉状中的理由与事实不符，编造、歪曲事实，具体如下：原告诉称被告行政不作为，2015年2月11日，被告根据铜川市王**会办公室关于切实做好春节期间做好食品质量安全的通知，对水产品市场进行检查时，发现原告销售的带鱼体内发现寄生虫，原告不能提供相关资料，被告对原告现场拍照、要求提供进货证明，原告始终不能提供，被告还为其安排听证程序，最后依法制作行政处罚决定书，答辩人依法行政作为；原告隐瞒了自己说的带鱼，被供货商欺骗，发来的带鱼存在不明寄生虫的事实。原告起诉的被告行政不作为有必要核实。

原告在起诉时提供了以下证据：1、原告营业执照、原告业主身份证明；2、被告现场检查笔录，证明2015年2月11日被告是以原告销售的带鱼“体内发现不明寄生虫”为由进行检查；3、被告当时对原告的询问调查笔录，证明2015年2月11日被告因原告销售的带鱼体内有不明寄生虫进行调查；4、《先行登记保存物品通知书》，证明被告于2015年2月11日、2月18日、2月25日先后对原告商品进行封存，证明被告行政作为违法、行政不作为的事实；5、先行登记保存物品清单，证明被告封存原告物品的事实和数量；6、原告财产损失清单7、保管合同两份、8、耗电发票，第六七八份证据证明被告对原告物品进行封存对原告造成的损失。

本院查明

经质证，被告对第一份证据无异议；对第二至第四份证据，被告认为证据的形式、内容无异议，但与原告所说的证明目的不一致，第一，现场检查笔录，被告在原告处检查时，发现原告销售的带鱼体内有不明寄生虫，原告签字写明：以上属实，这与原告在诉状上陈述的与案件事实不一致；第二，询问调查笔录，原告也签字认可，在第二页中，原告称带鱼没有索据，被告对原告现场进行调查时，问明原告有无向对方索要票据，原告说没有；对第五份证据无异议；对第六份证据，被告认为原告损失清单，是原告对自己损失所列清单，不属于证据，不予质证；对第七、第八份证据，两份保管合同及耗电发票，被告认为体现不出与案件有何关系，在举证期限内没有见到，保管合同没有出示当事人的身份证明，无法确认合同的真实性。

被告于2015年5月27日向本院提供了以下证据：

1、（铜王）食药监食罚（2015）006号食品药品行政处罚文书，包括行政处罚决定书、没收物品凭证、没收物品处理清单、送达回执，证明被告对原告的违法行为依法作出行政处罚，履行了行政机关对违法行为的处罚；

2、陕西省**理办公室关于处置带鱼中含有线虫有关问题的回复。

经质证，原告认为被告对其商行带鱼进行封存后，没有及时作出处理，要求被告提供检验报告，被告也未提供，实属行政不作为，对于被告作出的行政处罚书不予认可。

本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：2015年2月11日，被告对原告商行进行检查，发现原告销售的带鱼体内有不明寄生虫，遂对该带鱼进行调查，调查发现原告的这批带鱼没有索票，即无该批带鱼的进货凭证、该批带鱼的进货发票、清单及产品合格证明和销售商的销售记录。被告对原告所售带鱼进行了先行登记封存，随后向陕西省**理局办公室进行请示。2015年2月16日，陕西省**理局办公室回复三项内容，第一、关于销售带鱼体内有线虫的问题。不能因为带鱼体内有线虫就判定为不安全食品或者不合格食品；二、关于对疑似带鱼进行风险评估问题。因其不属于食品安全问题，暂不进行评估；三、关于该销售商不能提供批发商的资质、进货凭证、产品合格证明等票据的问题。你局应依据《**务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（**务院令第503号）第五项规定进行处置。留存于西安雨润冷藏库内的疑似带鱼，也按照本规定进行处置。被告将该回复口头告知原告，原告说告知了，但不知其内容。

2015年2月25日，2015年2月28日，被告两次向原告下发《先行登记保存物品通知书》，责令原告不得毁损、销毁或转移。2015年4月7日，被告向原告送达了《听证告知书》，4月10日，原告向被告申请听证，4月24日，被告依法组织了听证。2015年5月4日，被告对原告作出处罚决定并送达原告，依据《中华人民共和国国务院令》第503号第五条的规定，给予以下行政处罚：1、没收违法食品金*原汁腐竹10袋、东海带鱼670箱。2、没收违法所得人民币10000元整，罚款人民币212400元整，合计人民币222400元整。

庭审法庭辩论阶段，原告要求被告赔偿其食品被封存期间的损失共计3634.56元，分别为耗电损失、保管费。

本院认为

本院认为，2015年2月11日，被告对原告商行进行检查时，发现原告所售带鱼体内含有不明寄生虫，被告对原告商行的带鱼进行先行登记保存，随后，经向上级请示，省局批复“关于对疑似带鱼进行风险评估问题，因其不属于食品安全问题，暂不进行评估”。故原告要求被告提供检验报告，本院依法不予支持；原告要求被告解除对原告食品所采取的先行登记保存措施，因原告销售该批带鱼无索证索票，不能销售，直至庭审时，原告也不能拿出该批带鱼的进货凭证、合格证等相关手续，故该批带鱼不能解封，且被告于2015年5月4日已对该批带鱼作出处罚决定，故原告要求被告解封该批带鱼，本院依法不予支持。原告要求被告赔偿其食品被封存期间的损失共计3634.56元，因原告所售带鱼无索票索证，不能销售，不能解封，故原告要求被告赔偿其耗电费、保管费，本院依法不予支持。

被告对原告所售带鱼进行封存后，应按照陕西省**理局办公室2015年2月16日的回复进行处理，但被告先后于2月18日、2月25日对原告下发《先行登记物品通知书》，对原告并未作出任何处罚决定。《行政处罚法》第37条第2款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定……”；国家食**理总局发布的《食品药品行政处罚程序规定》第26条指出：“食品药品监督管理部门对先行登记保存的证据，应当在7日内作出处理决定……”。本案被告应及时作出处理，被告却于2015年5月4日对原告作出处罚决定，程序违法。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项之规定，判决如下：

裁判结果

确认被告铜川市王益区食品药品监督管理局不履行法定职责的行政行为违法。

案件受理费100元由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日