刘**诉庆城县人民政府要求履行法定职责上诉案二审行政判决书

审理经过

上诉人刘**因诉庆城县人民政府履行认定其养父刘**为革命烈士、为其颁发革命烈士证书并按规定发放抚恤金的法定职责一案，不服平凉**民法院（2015）平中行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

一审经审理查明，原告刘**与刘**原系叔侄关系。刘**生于1923年，1946年10月参加革命。志愿军十九兵团六十五军一九三师五七八团战士，1950年在朝鲜失踪。刘**入伍前已婚，妻子1946年难产死亡后，刘**父母经与刘**兄长和刘**协商，将刘**兄长之次子刘**依农村风俗口头过继给刘**为子，未立任何字据。原告刘**自刘**入伍后一直由其父母及祖父母共同抚养。1989年，原庆阳地区行政公署民政处编撰《庆阳英烈》一书时，将刘**收录于庆阳县革命烈士英名录。2004年至2006年，原告刘**先后向**政部、省民政厅上访要求追认刘**为革命烈士，补发革命烈士证明书，庆城县民政局经调查后，于2006年7月，书面答复认为“……你们没有任何烈属证件，未享受任何抚恤待遇，没有具体证明材料，事实不清，我县1983年换证补证调查表已确定‘按烈士对待，上英名录，不发证’，现又未提供新的证明材料，无法否定原处理意见，故不予以补发烈士证明书”。刘**不服，继续上访。2008年7月，庆城县民政局给县信访局报送《关于刘**家属要求补发烈士证的调查报告》，处理意见为“根据**政部办公厅〈关于他人给烈士过继子女能否持证的答复〉（民函（2004）236号）规定：‘他人给烈士过继子女，与烈士没有建立法律上的拟制血亲关系，不能作为革命烈士证明书的持证人’。因此，刘**不能作为革命烈士证明书的持证人，不发证。”2012年6月，庆城县民政局针对刘**的再次上访，作出了庆**（2012）17号《刘**信访事项处理意见书》，主要内容为“此调查报告和处理意见我局于2008年已向市民政局汇报，市民政局明确答复：根据**政部办公厅〈关于他人给烈士过继子女能否持证的答复〉（民函（2004）236号）规定：‘他人给烈士过继子女，与烈士没有建立法律上的拟制血亲关系，不能作为革命烈士证明书的持证人’。因此，刘**不能作为革命烈士证明书的持证人，不再给发放烈士证明书”。2015年3月，刘**遂向本院提起行政诉讼。

另查明，原告刘**自2012年元月起，每月享受民政部门给付的家庭困难生活补助费130元，2014年10月调整为每月200元。

一审法院认为

原审法院认为，原告刘**的诉讼请求为要求被告庆城县人民政府履行追认其养父刘**为革命烈士，为其颁发革命烈士证书并按规定发放抚恤金的法定职责，根据庭审查明的事实，1983年，被告庆城县人民政府根据**政部《关于换发、补发〈革命烈士证明书〉工作的通知》在办理换发、补发革命烈士证明书时，经调查核实，对刘**的定性是“按烈士对待，上英名录不发证”。1989年，原庆阳地区行政公署民政处在编撰《庆阳英烈》一书时，亦将刘**收录于庆阳县革命烈士英名录。2006年以后，被告的职能部门针对原告刘**的上访事项，在多次答复意见中亦未否定刘**的烈士身份，可见被告庆城县人民政府已将刘**作为革命烈士对待，故不存在再追认的问题。庆城县民政局作为庆城县人民政府负责承办革命烈士褒扬、革命烈士的报批工作的职能部门，2004年在接到**政部、甘肃省民政厅分别批转的刘**以上访形式提交的要求追认刘**为革命烈士，补发革命烈士证明书的申请后，经调查核实，先后以口头和书面形式多次答复刘**不能给其补发革命烈士证明书的原因和理由，即被告已按相关法律和政策规定，履行了其法定职责。对于被告的多次答复，原告从未提起过行政诉讼，故对于被告答复内容的正确与否，不属于本案的审查范围。而按照《革命烈士褒扬条例》第四条、第六条及《**政部关于贯彻执行〈革命烈士褒扬条例〉若干具体问题的解释》第九条、第十二条之规定，烈士的评定、革命烈士证明书和抚恤金的发放等问题，均属行政机关行使行政职权的范围，司法机关无权干预。故原告的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘**要求被告庆城县人民政府履行追认刘**为革命烈士，为其颁发革命烈士证书并按规定发放抚恤金的法定职责的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人刘**不服一审判决，上诉称：1、一审判决将庆阳县民政局的一些行为认定为庆城县人民政府的行政行为，即已经认定上诉人之养父刘**为革命烈士，并答复上诉人不予颁发革命烈士证书的原因，进而认为被上诉人已经履行了法定职责不当。2、一审判决认为被上诉人“庆城县人民政府已将刘**作为革命烈士对待，故不存在再次追认的问题”进而认为上诉人要求被告履行法定职责的诉请无事实和法律依据不当。3、一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。一审判决引用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定驳回上诉人的诉讼请求明显错误。被上诉人从未就上诉人请求认定刘**为烈士、给上诉人颁发烈士证明书和发放抚恤金一事正式做出过决定，而是庆城县民政局作出书面答复，故不能认为被上诉人已经做出决定且程序合法；上诉人主张认定刘**为革命烈士已不再有争议，上诉人被刘**收养符合刘**参军参战的实际情况和建国初期收养子女的法律规定，双方之间已经建立起了拟制血亲关系。综上，请求二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审请求事项。

被上诉人辩称

被上诉人庆城县人民政府未提交书面答辩意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。

另查明：二审中，经询问上诉人刘**称，其未向庆城县人民政府提出过要求颁发烈士证书和发放抚恤金的申请。

本院认为

本院认为，**务院《烈士褒扬条例》第六条规定，**务院民政部门负责全国的烈士褒扬工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域的烈士褒扬工作。该条例第十条规定，烈士证书由烈士遗属户口所在地的县级人民政府民政部门向烈士遗属颁发。庆城县民政局作为庆城县人民政府的职能部门，负有办理本行政区域的烈士褒扬以及颁发烈士证书工作的职责。上诉人刘**起诉时的诉讼请求是：判令庆城县人民政府履行追认其养父刘**为革命烈士，为其颁发革命烈士证书并按规定发放抚恤金的职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。二审中，经询问上诉人刘**称，其未向庆城县人民政府提出过要求补发烈士证书和发放抚恤金的申请。故上诉人刘**起诉要求庆城县人民政府履行认定其养父刘**为革命烈士，为其颁发革命烈士证书并按规定发放抚恤金无事实依据，其诉讼请求不能成立。

综上，一审判决结果并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日