甘肃**团公司诉武威市人力资源和社会保障局，第三人杨**劳动行政确认一审行政判决书

审理经过

原告甘肃**团公司因不服被告武威市人力资源和社会保障局武工伤认字（2013）46号认定工伤决定一案，于2015年7月22日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭审理了本案。原告甘肃**团公司的委托代理人宋**，被告武威市人力资源和社会保障局的委托代理人陈**、刘*，第三人杨**的委托代理人罗**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告武威市人力资源和社会保障局于2013年12月31日作出武工伤认字（2013）46号《认定工伤决定书》，认为2012年8月17日凌晨2时50分左右，重庆籍务工人员杨**与工友一同在甘肃**团公司承建的武威市公安局技术大楼项目工地工作时，因发现在建大楼剪力墙混凝土外泄，杨**在去大楼平一层通知塔吊工时，不慎掉入大楼负一层后受伤，后被工友紧急送往武**民医院治疗，经武**民医院检查诊断为：1.右侧多发性肋骨骨折（4-8肋）；2.右侧创作性湿肺并胸腔积液；3.胸背部软组织挫伤；4.膝部挫伤（左膝）。杨**受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款“在上班时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。

原告甘肃**团公司不服，提起诉讼。诉讼请求：一、判决撤销被告于2013年12月31日作出的武工伤认字（2013）46号《认定工伤决定书》；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年6月2日，原告收到甘肃省劳动人事争议仲裁委员会送达的第三人诉原告工伤保险待遇纠纷之《劳动仲裁申请书》副本、《调解建议书》以及《开庭通知书》，始知被告于2013年12月31日作出武工伤认字（2013）46号《认定工伤决定书》，认定第三人所受伤害系工伤，原告经查阅第三人向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会提交的证据才一睹《认定工伤决定书》之真容。原告认为被告作出的《认定工伤决定书》认定事实及适用法律错误，违反法定程序，依法应当予以撤销。具体理由如下：一、原决定认定事实及适用法律错误，原告与第三人之间不存在劳动关系，被告所受伤害不是工伤。劳动者与用人单位之间具有劳动关系是认定工伤的前提，原告与第三人杨**并未签订书面劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2015）12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第三人杨**于2012年8月10日受他人招聘到原告承建的甘肃省武威市公安局技术大楼项目部临时工作，并不受原告单位制定的劳动规章制度管理，其从事劳动的报酬也不是由原告支付，原告与第三人之间不存在劳动关系。同时，第三人在《劳动仲裁申请书》所写关于报酬是“约定工资”（原告与其从未约定），而劳动关系由于受国家干预较多，双方处于不平等的地位，用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定，只有在劳务关系中，因双方地位平等，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定。种种表明，甚至连第三人自己也承认其与原告之间不存在劳动关系，只是与接受其劳务并支付其报酬的主体之间成立劳务关系。原决定将被告与他人之间存在的劳务关系错误的认定为原被告之间成立劳动关系，并认定第三人所受伤害为工伤，显然原决定是错误的，依法应当予以撤销。二、原决定违反法定程序，剥夺原告的陈**、异议权和起诉权，依法应当予以撤销。原告在得知被告认定第三人工伤后，于2015年7月17日前往被告处申请调取工伤档案，《工伤认定举证通知书》送达回证中原告受送达人一栏注“2013年10月15日，15：14，致电刘**（13893168615）先生领取通知书，张*，15002691715，2013.10.15”，经被告工作人员同意原告拍照，而刘**、张*系何人，是原告处负责收件的人、原告诉讼代理人还是原告指定代收人，案卷中并无任何资料可以证明，待原告请求仔细查看《认定工伤决定书》送达回证时，工伤认定档案己被被告工作人员匆匆收走。被告在《认定工伤决定书》中称“我局也向甘肃**团公司发出《工伤认定举证通知书》，但甘肃**团公司在签收《工伤认定举证通知书》后，经我局多次电话督促，并未在规定时限内向我局提交有关举证材料或情况说明”，被告在无证据确认“刘**”、“张*”系原告负责收件的人、诉讼代理人或者指定代收入的情况下违反法定程序送达，导致原告在第三人提出工伤认定申请后未收到《工伤认定举证通知书》，在作出工伤认定决定后未收到《认定工伤决定书》，被告之行为剥夺了原告的陈**、异议权和起诉权，该决定依法应当被撤销。综上所述，原告认为被告对于第三人作出的工伤认定没有事实依据，适用法律错误，违反法定程序，严重侵犯了原告的合法权益，今*《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条之规定诉至贵院，望判如所请。

被告辩称

被告答辩称：一、答辩人于2013年12月31日作出的《认定工伤决定书》（武**认字（2013）46号）认定事实清楚、法律依据准确。根据杨**提交的工伤认定申请材料，其代理人重庆市綦江区古南法律服务所罗**对杨**工友余波、霍**所作询问笔录均证实：2012年8月，包括杨**、余波、霍**在内的38人经老乡黄**介绍，经与被答辩人劳务公司约定工资后，在被答辩人承建的武威市公安局技术大楼项目工地务工。而被答辩人网站所显示的“组织机构图”中，劳务公司为其分支机构。介绍人黄**虽然作为这部分务工人员的组织者，但其仅为自然人而不具备用工主体资格。我局受理杨**工伤认定申请后，在调查过程中对杨**工友余波、王*中的调查笔录也均证实了这一点。答辩人认为，答辩人根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，于2013年12月31日作出的《认定工伤决定书》（武**认字（2013）46号）认定事实清楚、法律依据准确。二、答辩人于2013年12月31日作出的《认定工伤决定书》（武**认字（2013）46号）程序合法、内容适当。答辩人2012年12月18日收到杨**代理人寄来的工伤认定申请材料后，通过电话告知其代理人罗**，应补正证人证言等相关材料。2013年2月20日，答辩人收到罗**以EMS寄来的杨**工友余波、霍**的询问笔录原件、杨**受伤的工地现场照片及被答辩人所承建的武威市公安局技术大楼项目工地劳务负责人蔺*太录音光盘。3月27日，在多次联系该项目部未果的情况下，答辩人工作人员前往该项目工地调查，因当时项目工程在冬季停工期，已无建设人员，工作人员仅问询了工地留守人员刘**，并告知其在工地负责人张*从兰州返回后及时联系。其后，工作人员多次联系张*、刘**均未果。10月15日，经会议研究，答辩人向被答辩人甘肃**团公司作出《工伤认定举证通知书》，并于当日由项目工地留守人员刘**安排的工作人员张*签收。随后，答辩人电话告知杨**代理人罗**，要求其尽快安排证人来武，以便调查核实。10月28日，罗**带杨**工友余波、王*中从重庆赶来武威，答辩人完成其调查笔录。《工伤认定举证通知书》送达被答辩人之后，多次联系该项目部均未果，签收人张*在12月24日电话中反映其本人刚已离开该公司，不知道处理结果，而刘**表示仍将继续请示公司经理后再来电反馈。因被答辩人未在举证期限内提供相关证据材料，答辩人根据杨**提交的工伤认定申请材料及调查笔录，依据《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”应当认定工伤规定，于2013年12月31日作出的武**认字（2013）46号《认定工伤决定书》程序合法、内容适当。三、答辩人并未剥夺被答辩人的陈**、异议权和起诉权，而被答辩人应当承担其举证不能的后果。答辩人根据《工伤保险条例》第十九条第（二）款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”和《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”的规定，于2013年10月15日向被答辩人作出《工伤认定举证通知书》，并由其项目工地工作人员签收。用人单位应当按照社会保险行政部门规定的举证时限提出证据，如果没有按期提出证据，应当视为举证不能，理应由用人单位承担举证不能的后果。答辩人于2013年12月31日作出的武**认字（2013）46号《认定工伤决定书》明确记载了不服认定决定申请行政复议或者提起行政诉讼的部门和时限，虽答辩人原经办人员将武**认字（2013）46号《认定工伤决定书》向被答辩人挂号信邮寄送达的收据遗失，但2014年11月20日向被答辩人挂号信邮寄送达的武威市劳动能力鉴定委员会《关于杨**同志劳动能力鉴定结果的通知》（武**（2014）71号）已由其收发室于11月23日签收，该通知也明确记载了“根据国家《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准”、杨**“因工伤残等级为综合九级”，因工伤认定是伤残鉴定的前置条件，且已载明“若对本鉴定结论不服，可自收到本鉴定结论书之日起15日内向甘肃省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定”，但被答辩人签收后并未对此提出异议。2015年5月20日，杨**向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会提出工伤待遇仲裁申请，被答辩人自6月2日签收甘肃省劳动人事争议仲裁委员会送达的《劳动仲裁申请书》、《开庭通知书》等有关材料后，既未在规定的时间内提供书面答辩意见，也无正当理由而不到庭参加庭审活动，对工伤认定、劳动能力鉴定结果仍未提出过异议，直至7月2日由甘肃省劳动人事争议仲裁委员会以甘劳人仲裁（2015）48号《裁决书》作出裁决结果后，才于7月21日向金昌**民法院提出工伤认定行政诉讼。综上所述，答辩人于2013年12月31日作出武**认字（2013）46号《认定工伤决定书》的具体行政行为中，认定程序合法、证据资料充分、法律依据准确，认定结论恰当。因此，被答辩人要求撤销答辩人作出的武**认字（2013）46号《认定工伤决定书》请求，依法不能成立。现答复如上，请求贵院驳回被答辩人的行政诉讼请求，维持答辩人作出武**认字（2013）46号《认定工伤决定书》的具体行政行为。

被告武威市人力资源和社会保障局为证明其行政处罚的合法性，在法定的举证期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据材料：

证据材料1：《甘肃省行政执法主体资格证》复印件，证明武威市人力资源和社会保障局具备行政执法主体资格。

证据材料2：《甘肃省行政执法证》复印件，证明武威市人力资源和社会保障局业务经办工作人员具备行政执法资格。

证据材料3：杨**提交的工伤认定申请材料复印件，证明工伤认定申请符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的有关规定，应当予以受理。

证据材料4：武威市公安局技术大楼项目工地劳务负责人蔺*太录音光盘，杨**工友余波、霍**询问笔录复印件，证明杨**在该项目工地务工并受伤的事实。

证据材料5：武威市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定举证通知书》及送达回证，证明答辩人根据《工伤保险条例》等有关规定，依法向被答辩人作出举证通知并由该项目工地工作人员签收，但自签收后一直未提供不属工伤的证据材料。

证据材料6：杨**工友余波、王**调查笔录复印件，证明答辩人依法调查取证，并核实杨**确系在被答辩人承建的武威市公安局技术大楼项目工地务工时受伤。

证据材料7：《认定工伤决定书》（武**认字（2013）46号）复印件，证明答辩人根据杨**提交的工伤认定申请材料及调查笔录，已依法作出认定工伤决定。

证据材料8：武威市劳动能力鉴定委员会《关于杨**同志劳动能力鉴定结果的通知》（武**（2014）71号）、送达回证及中国邮政给据邮件跟踪查询系统查询结果复印件，证明武威市劳动能力鉴定委员会作出的杨**因工伤残级别已于2014年11月23日通过挂号信邮寄方式依法送达被答辩人，且被其收发室签收，但被答辩人签收后并未对工伤及伤残级别提出异议。

证据材料9：甘肃省劳动人事争议仲裁委员会《裁决书》（甘劳人仲裁（2015）48号）复印件，证明被答辩人自2015年6月2日签收甘肃省劳动人事争议仲裁委员会送达的《劳动仲裁申请书》、《开庭通知书》等有关材料后，既未在规定的时间内提供书面答辩意见，也无正当理由而不到庭参加庭审活动，对工伤认定、劳动能力鉴定结果仍未提出过异议。

上述事实、程序方面的证据材料用以证明其作出的行政处罚认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当。

被告武威市人力资源和社会保障局还向本院提供了以下法律法规，用以证明其作出行政处罚的依据。《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：第一（项）：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。

经庭审质证：对于被告提供的证据材料1，原告对其真实性无异议。对被告提供的证据材料2，原告认为该证据材料证明被告的工作人员无行政执法资格；对被告提供的证据材料3，无法证明第三人与原告存在劳动关系；对被告提供的证据材料4真实性无异议；对被告提供的证据材料5，认为张*签收时未核实其身份，张*收到并不能证明原告收到举证通知，剥夺了原告的陈述申辩异议权；对被告提供的证据材料6，无异议；对被告提供的证据材料7，只能证明被告作出了工伤认定决定，是否合法无法认定，被告作出的工伤认定决定书未向原告送达，程序违法；对被告提供的证据材料8，真实性及证明目的均有异议；对被告提供的证据材料9，从证明目的看与本案无关。

原告提供的证据材料与被告提供的证据材料5一致，原告对该材料作主要说明，即被告违反法定程序。

原告对第三人提供的证据材料，即向第三人送达的劳动能力鉴定，不能说明被告向原告送达了该劳动能力鉴定，原告未收到，另外本案不存在直接送达有困难的，应适用直接送达。

原告对第三人杨**在其承包的工地上受伤无异议。

根据各方当事人提供的经本院确认的有效证据查明：

2012年8月17日，第三人杨**在原告承建的武威市公安局技术大楼项目工地干活时，不慎摔伤。经武威市劳动能力鉴定委员会鉴定，杨**的伤残等级为九级。原、被告、第三人对杨**在原告承建的武威市公安局技术大楼项目工地干活时受伤均不持异议。

2012年12月18日，第三人杨**向被告提出工伤认定申请，自述于2012年8月18日凌晨2点五十分左右，和霍**等人在武威市公安局新大楼工地，因剪力墙的混泥土外泄，去平一层叫塔吊工吊混泥土，走动时不小心从平一层掉到了负一层，当时公司负责劳务的蔺*太叫黄**的车把自己送到武**民医院住院治疗。其代理人罗**提交了2012年9月10日向余波（杨**班长）、霍**（杨**工友）的调查笔录。二人陈述，杨**与他们是给原告承建的武威市公安局新大楼的工地干活。杨**受伤时原告劳务公司（肃能劳务）劳务大队经理蔺*太怕事情闹大，未叫120，让黄**的车送杨**到武**民医院治疗。

2013年3月27日，被告向原告武威公安局项目部施工员刘**调查了解，该工地负责人代表为张*。其《工伤认定举证通知书》送达回证中原告受送达人一栏注“2013年10月15日，15：14，致电刘**（13893168615）先生领取通知书，张*，15002691715，2013.10.15”。10月15日，被告在工伤认定举证通知中备注举证通知送达后多次电话索要举证材料无果，按逾期不举证处理。10月28日，被告向余波、王**（杨**工友）调查，二人均提到其和杨**等38人是黄**介绍来工地干活的，黄**也算是小包工头。12月31日，被告作出了武工伤认字（2013）46号《认定工伤决定书》认定第三人杨**为工伤。但在其送达回证栏内并没有送达的相关依据。原告不服，于2015年7月22日，向本院提起行政诉讼。

本院认为

本院认为，根据《工伤保险条例》第五条之规定，被告武威市人力资源和社会保障局有作出工伤认定的行政职权。《工伤保险条例》第十八条第一款规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。第二款规定，工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。第三款规定，工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。根据该条规定，劳动关系（包括事实劳动关系）是工伤认定的前提条件。社会保险部门在认定工伤时，应当首先查清受伤的劳动者与用人单位之间是否存在着劳动关系（包括事实劳动关系）。本案工伤认定行政卷宗中被告并未提供第三人杨**与原告之间存在着劳动关系（包括事实劳动关系）的证据材料。即使按照人社部发（2013）34号人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条之规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但是该意见第五条仍规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。可以理解为该条规定是受伤的劳动者与用人单位之间的劳动关系（包括事实劳动关系）清楚，证据确凿，各方当事人无异议的情况下，才能适用。而2012年4月1日起施行的甘肃省实施《工伤保险条例》办法第十条规定，申请工伤认定的职工与用人单位对劳动关系有争议的，社会保险行政部门应当以生效的劳动争议仲裁裁决或法院判决、裁定为依据。更进一步说明，只要是劳动关系（包括事实劳动关系）有争议，就应当依法进行仲裁或诉讼，社会保险行政部门应当以生效的劳动争议仲裁裁决或法院判决、裁定为依据才能进行工伤认定。

另外，依照《工伤认定办法》第二十二条第二款之规定，《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事诉讼有关送达的规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第八十五条、第八十六条、第八十七条和《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十二条之规定，向法人或者其它组织送达诉讼文书应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。对于法人或者其它组织首先采取直接送达方式；如果不能直接送达的，其次采用留置送达；再次采用委托送达；第四才能采用邮寄送达；如果仍不能送达的采用公告送达。本案中，被告在作出举证通知前，明知原告系法人，一般情况下不难找到该法人，但却违反人力资源和社会保障部关于送达法律文书的规定，向其一般工作人员或究竟是不是其工作人员都没有搞清楚的情况下，进行送达，后又将《工伤认定决定书》采用邮寄送达，其送达方式违反了法律法规及部门规章的规定。被告在作出工伤认定中送达程序违法，剥夺了原告的陈述、申辩、举证、质证权利，且严重超期才作出行政决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销被告武威市人力资源和社会保障局于2013年12月31日所作的武工伤认字（2013）46号《武威市人力资源和社会保障局认定工伤决定书》。

二、责令武威市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。

诉讼费50元，由武威市人力资源和社会保障局负担。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日