白银**限公司与白银市地方税务局（以下简**税局一案二审行政判决书

审理经过

上诉人白银嘉垣**公司不服被上诉人白银市地方税务局于2013年11月5日作出的《白银市地方税务局关于白银嘉垣**公司申请退税有关事项的答复》，依法向白银市白**民法院起诉，白**民法院于2014年11月26日作出（2014）白行初字第2号行政判决：驳回原告白银嘉垣**公司的诉讼请求。白银嘉垣**公司不服向本院提起上诉，本院于2015年2月6日受理本案，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案，上诉人白银嘉垣**公司委托代理人雷声、苏**，被上诉人白银市地方税务局委托代理人刘*、吕**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审审理查明，被**税局于2008年8月12日至2009年3月9日对原告2004-2007年的纳税情况进行了稽查，发现原告存在有少申报、代征、代扣缴纳税款的情况，随于2009年11月26、12月2日对原告作出《甘肃省白银市地方税务局处理决定书》（白地税处2009第4号）和《甘肃省白银市地方税务局处罚决定书》（白地税罚2009第3号），认为原告在2004年-2007年少申报缴纳销售商品房、用商品房抵债和进行租赁取得的收入，应依法缴纳营业税款。原告对被告作出的上述处理决定书和处罚决定书在法定期限内未提起行政复议或行政诉讼，2012年12月18日，白银区人民法院作出（2012）白刑初字第302号刑事判决：一、白银**限公司犯逃税罪，判处罚金10万元；二、法定代表人王**犯逃税罪，判处有期徒刑四年；三、追缴白银**限公司逃避缴纳的税款8647112.92元。宣判后白银**限公司及法定代表人王**均未提起上诉。2013年7月26日，原告白银**限公司依据《国**总局关于纳税人投资政府土地改造项目有关营业税问题的公告》（2013年第15号）中所规定的退税情形向被告提出退还税款申请，2013年11月5日，被告作出《白银市地方税务局关于白银**限公司申请退税有关事项的答复》，认为根据国**总局2013年4月15日（2013第15号）《国**总局关于纳税人投资政府土地改造项目有关营业税问题的公告》的规定：“一些纳税人（以下称投资方）与地方政府合作，投资政府土地改造项目（包括企业搬迁、危房拆除、土地平整等土地整理工作），其中，土地拆迁、安置及补偿工作由地方政府指定其他纳税人进行，投资方负责按计划支付土地整理所需资金。同时，投资方作为建设方与规划设计单位、施工单位签订合同，协助地方政府完成土地规划设计、场地平整、地块周边绿化等工作，并直接向规划设计单位和施工单位支付设计费和工程款。当该地块符合国家土地出让条件时，地方政府将该地块进行挂牌出让，若成交价低于投资方投入的所有资金，亏损由投资方自行承担；若成交价超过投资方投入的所有资金，则所获收益归投资方。在上述过程中，投资方的行为属于投资行为，不属于营业税征税范围，其取得的投资收益不征收营业税”。原告在2004年-2007年少申报缴纳销售商品房、用商品房抵债和进行租赁取得的收入，应依法缴纳建筑营业税款，不符合国**总局公告（2013年第15号）的规定，原告要求撤销《甘肃省白银市地方税务局处理决定书》（白地税处2009第4号）和《甘肃省白银市地方税务局处罚决定书》（白地税罚2009第3号）理由不成立。原告认为符合国**总局公告（2013年第15号）规定的退税条件，向被告提出退税申请，2013年11月5日，被告作出《白银市地方税务局关于白银**限公司申请退税有关事项的答复》，认为原告不符合退税标准，决定对原告不予退还税款；原告对该《答复》不服，于2013年11月28日向甘肃省地方税务局提起行政复议，省地税局认为白**税局作出的《白银市地方税务局关于白银**限公司申请退税有关事项的答复》，认定事实清楚，适用依据正确，维持了被**税局作出的《白银市地方税务局关于白银**限公司申请退税有关事项的答复》，现原告不服，依法向我院提起行政诉讼，请求：1、依法撤销市地税局作出的《白银市地方税务局关于白银**限公司申请退税有关事项的答复》；2、依法撤销市地税局作出的《甘肃省白银市地方税务局处理决定书》（白地税处2009第4号）和《甘肃省白银市地方税务局处罚决定书》（白地税罚2009第3号）；3、依法判令被告对原告建设“两广一市”改造项目退还税款。上述事实，有原、被告出示的并经庭审质证的下列证据予以证实：一、原告提供的证据，1白房开（2001）第011号《立项报告》、市设投（2001）90号批复、市政办发（2004）93号文件，证明本案涉及属政府旧城土地改造项目；2、白**（2006）42号文件、市政办发（2004）195号文件，证明曾因税收政策请示白银市政府且市长办公会已决定对税款先征后返；3、白嘉置字（2005）029号文件、白嘉置字（2010）1号文件，证明原告申请减免税并向白银市政府报告的情况；4、国**总局公告（2013）年第15号，证明申请退税的依据。二、被告提供的四组证据，第一组，1、机构代码，2、法定代表人身份证明，3、执法主体资格证。第二组证据，1、税务检查通知书（2008）60号，2、税务事项通知书（2008）21号，3、税务稽查查前告知书，4、送达回证，5、税务稽查任务通知书，6、立案审批表，7、税务稽查报告，8、重大税务案件审理提请书，9、重大税务案件意见书，10、税务处理决定书，11、税务行政处罚事项告知书，12、税务行政处罚决定书，13、送达回证，14、税务行政执法文书审批表，15、涉税案件移送书，16、刑事判决书。第三组证据，1、退税有关事项的答复，2、退还税款申请书，3、国**总局公告（2013）第15号，4、税收缴款书，5、送达回证6、行政复议申请书，7、行政复议答复通知书，8、对行政复议事项的答复，9、行政复议决定书。第四组证据，1、代收代扣税款义务人登记表及责任书，2、财税（2006）177号文件。被告提交以上四组证据总体证明的目的是其作出的处理决定书、处罚决定书及答复，事实清楚，证据充分，引用税收法律法规正确，白银区人民法院作出（2012）白刑初字第302号刑事判决书，对原告白银**限公司及法定代表人王**的刑事处罚，证明认定事实清楚。原、被告双方对上述证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议。本院认为，上述证据客观真实、与本案有关联、来源合法，予以确认。原告申请退税是否符合（2013）第15号国**总局公告的情形，是本案争议的焦点。

一审法院认为

原审认为，被告白银市地方税务局对原告作出的白地税处2009第4号《甘肃省白银市地方税务局处理决定书》和白地税罚2009第3号《甘肃省白银市地方税务局处罚决定书》，原告在法定期限内未提起行政诉讼，现申请撤销，已过法定诉讼时效，依法应予以驳回；2013年4月15日国**总局出台的（2013）第15号《国**总局关于纳税人投资政府土地改造项目有关营业税问题的公告》中所称投资收益是指纳税人投资政府土地改造项目，取得的地块出让成交价超过纳税人投入的土地整理、规划设计、周边绿化等费用的差额，即纳税人取得的与地块挂牌出让收入有关的收益。本院认为，原告投资建设“两广一市”，虽属纳税人投资政府土地改造项目，但根据查明的事实，原告将其销售商品房、用商品房抵债和进行租赁取得的收入，应依法缴纳营业税；原告诉求不仅不符合《公告》规定的退税标准，而且白银区人民法院作出的（2012）白刑初字第302号刑事判决，已依法对原告白银嘉垣**公司及法定代表人王**进行了刑事处罚，判决追缴逃避缴纳的税款8647112.92元，该刑事判决已发生法律效力，综上，原告申请退税理由不能成立。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条《最**法院关于执行u003c中华人民共和国行政诉讼法u003e若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告白银嘉垣**公司的诉讼请求。案件受理费五十元由原告承担。

上诉人诉称

上诉人白银嘉垣**公司上诉称，一审法院认为上诉人的请求不符合15号《公告》规定的退税标准，是在没有认真查明《公告》精神及上诉人开发建设的真实情况下，作出的错误认定。白银市人民政府没有通过挂牌出让的方式出让“两广一市”土地使用权并让嘉**司获取收益，而是直接由白银市政府将“两广一市”土地使用权转让给嘉**司，由嘉**司支付600万元出让金，由嘉**司通过开发换取投资“两广一市”的收益。嘉**司完成了本应由政府完成的工作，政府既未向投资方付款，也不对外出让土地使用权获取出让金给投资方，而是由投资方自己想办法将整理后的土地开发出来，投资方必须保证对拆迁的妥善安置，但是否获取利益，由投资方自行承担。这是典型的投资行为。因本案起诉的基础是15号《公告》，上诉人要求撤销《行政决定书》和《处罚决定书》并未超过起诉期限。一审法院在没有查明重要事实，没有正确理解15号《公告》内容的情况下，作出错误判决，请求二审法院撤销白银区人民法院（2014）白行初字第2号行政判决，并依法支持上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**税局辩称，上诉人建设的白银“两广一市”改造项目已缴纳的营业税属于销售不动产营业税，不存在《国**总局关于纳税人投资政府土地改造项目有关营业税问题的公告》（2013年第15号）中所规定的退税情形。上诉人申请退税理由不能成立。上诉人上诉请求无事实、法律依据，应依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。

本院查明

二审查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为，原审判决认定被上诉人白银市地方税务局对上诉人作出的白地税处2009第4号《甘肃省白银市地方税务局处理决定书》和白地税罚2009第3号《甘肃省白银市地方税务局处罚决定书》，上诉人在法定期限内未提起行政诉讼，已过法定诉讼期限，依法应予以驳回，认定事实正确。被上诉人向上诉人征收其销售商品房、用商品房抵债和进行租赁取得的收入的营业税，不属于2013年4月15日国**总局出台的（2013）第15号《国**总局关于纳税人投资政府土地改造项目有关营业税问题的公告》中所称投资收益的情形，不符合《公告》规定的退税标准。白银区人民法院作出的（2012）白刑初字第302号刑事判决，已依法对白银嘉垣**公司及法定代表人王**进行了刑事处罚，判决追缴逃避缴纳的税款8647112.92元，该刑事判决已生效，对逃避税款的事实具有证明效力。上诉人申请退税理由、证据不足。一审原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人白银嘉垣**公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一五年四月三日