马巨河与平定县公安局公安治安管理行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人马巨河因公安治安管理行政处罚一案，不服阳泉市城区人民法院于（2015）城行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人马巨河及其委托代理人候宝富、周**、被上诉人的负责人穆**及其委托代理人梁**、原审第三人范**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2014年5月13日8时许，第三人范**在县医院电梯口因看到原告马巨河用手机给其拍照，上前抢夺原告的手机，原告用暖壶朝第三人范**脸上打了一下，经平定县公安局司法鉴定中心鉴定：范**之损伤为轻微伤。被告接到报案后对此事展开调查，2014年9月24日，经调查取证，向原告告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及享有陈述和申辩的权利，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，作出行罚决字（2014）000627号行政处罚决定，“给予马巨河行政拘留10日，并处500元罚款之处罚”。

另查明原告曾于2014年11月21日向阳泉市公安局提起行政复议，2015年1月21日阳泉市公安局作出阳*（复）决字（2014）第20号复议决定书，维持平定县公安局作出的行罚决字（2014）000627号行政处罚决定。并于2015年1月26日向原告送达该复议决定。

被告平定县公安局在举证期限内向一审法院提供的证据有：

1、对范**、贾*、张*、董某某的询问笔录，证明第三人夫妇与法院工作人员一起去医院了解情况，及第三人被打的事实；2、医院清洁工穆某某的询问笔录；3、马巨河的询问笔录；4、范**的伤情照片及伤情鉴定文书；5、事发当日医院电梯口视频资料及截图两张；6、受案登记表；7、受案回执；8、传唤证；9、被传唤家属通知书；10、权利义务告知书；11、鉴定聘请书；12、行政处罚告知笔录；13、行政处罚决定；14、行政处罚决定送达及执行回执。

经质证，原告认为被告提供的证据5中，视频资料未附制作过程、出处等文字说明，也无制作人及存放单位有关人员签名，不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第28条中关于取证的规定，此证据缺乏合法性，不予认可；证据6受案登记表中没有体现原告也曾报过警的记录，该证据不完善；证据12行政处罚告知笔录中原告提出要求酌情处理，原告是出于自卫将第三人打伤的，但被告在办案过程中没有考虑原告的陈述申辩意见；对原告作出处罚适用的是法律规定的情节加重条款，但没有明确第三人属于被侵害对象中的哪一类人，被告未提供关于第三人年龄的户籍信息证据，并不能证明第三人的实际年龄；对其他证据无异议。

原告未提供证据，其曾于2015年3月6日提出申请要求调取2014年5月13日县医院从住院部大楼门口到四楼的视频；2014年5月12日至13日县法院从大门到四楼的监控视频；5月13日从法院到医院人行道边的视频，证明范**夫妇由法院人员陪同去医院的过程。因该证据已灭失且与本案无关，第三人陈述及被告询问笔录中均提到第三人与法院工作人员去医院的事实。法庭当庭驳回原告的申请。

一审法院认为

原审法院认为，被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。原告所诉其为正当防卫的理由不能成立，第三人当时只是由于原告对其拍照，故去抢夺原告手中的手机，并未对原告造成现实的不法侵害。原告的行为未构成正当防卫。原告诉称被告没有充分保障其应有的陈述申辩权，其在行政处罚告知笔录中写明“接受处罚，但要求酌情处理，理由是第三人故意到医院骚扰我，伤害我，处于自卫，为了保存双方的真实情况，才发生这样的事情”。被告在答辩状中就查明事实已有说明，第三人并无故意骚扰原告的事实存在，且原告的自卫属于假想防卫，原告要酌情处理的理由不成立。被告作出处罚适用的是《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，“殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的或者六十周岁以上的人，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”，被告在对第三人的询问笔录基本信息中已记载第三人出生信息。另第三人已向本院提供其身份信息，经本院核实其确属六十周岁以上被侵害人。被告适用该条款对原告作出处罚，并无不妥之处。原告的上述主张本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告平定县公安局于二O一四年九月二十四日作出的行罚决字（2014）000627号行政处罚决定。

上诉人诉称

宣判后，上诉人马巨河不服上诉称：1、原审认定事实不清，上诉人因车祸住院，第三人范**主动到医院滋事，见了上诉人并对上诉人进行抓扑，上诉人是出于自卫才伤了范**。上诉人不是故意殴打，是自卫，且被上诉人对其处罚显失公正。2、被上诉人对其处罚依据不足。被上诉人对其处罚依据是《治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项：殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四岁的人或者六十岁以上的人。但被上诉人提供的证据没有证实第三人范**是属于上述规定的的人。3、被上诉人处罚上诉人时，没有对上诉人的申辩进行复核，违反程序，应予撤销。综上，一审法院认定错误，请求二审法院予以撤销。

本院查明

二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院认定的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为

本院认为，公安机关具有法定的治安管理处罚职权。根据范**、张*、穆某某的询问笔录和2014年5月13日医院电梯口视频资料足以证实范**在县医院电梯口因看到马巨河用手机给其拍照，上前抢夺马巨河手机，被马巨河用暖壶打了脸的事实，且马巨河在公安机关的询问笔录对此事实认可。故上诉人所提其是由于自卫而打了范**脸一下的上诉理由不成立，本院不予支持。原审第三人范**向原审法院提供了其身份证明，证实范**在案发时确已满六十岁，原审法院对此也进行了核实。在被上诉人对马巨河作出行政处罚决定前已告知马巨河陈述、申辩的权利。故上诉人所提被上诉人对其作出的行政处罚决定程序错误和无法律依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由上诉人马巨河负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月五日