纽播电子（上**限公司诉上海市公安局松江分局治安一案二审行政判决书

审理经过

上诉人纽播电子（上**限公司（以下简称：纽**公司）因治安行政处罚一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日立案后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人纽**公司的法定代表人＊＊＊及委托代理人蔡**、马**，被上诉人上海市公安局松江分局（以下简称：公安松江分局）的委托代理人＊＊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2014年9月16日，公**分局发现位于＊区＊镇＊路＊＊＊号＊幢＊楼南侧的纽**公司涉嫌非法聘用外国人，后民警据此询问三名涉嫌非法就业的外国人＊＊、＊＊、＊＊，以及询问了涉嫌非法聘用外国人的纽**公司的法定代表人＊＊＊。该三名涉嫌非法就业的外国人对违法事实供认不讳。纽**公司的法定代表人也对未办理外国人就业证和工作类居留许可聘用三名外国人的事实予以承认。公**分局认定纽**公司在三名外国人均未取得工作许可证和工作类居留证件的情况下，提供上述人员劳动报酬并为其支付房租及往返机票，构成非法聘用外国人的违法行为。公**分局在履行了处罚前听证告知等义务后，于2014年9月22日作出沪公（松）行罚决字（2014）2001408484号《行政处罚决定书》（以下简称：被诉处罚决定），并送达了纽**公司。纽**公司不服，向上海市松江区人民政府申请行政复议，复议决定维持被诉处罚决定。纽**公司仍不服，遂向原审法院起诉。

纽**公司原审诉称，其公司不存在非法聘用外国人的行为，三名外国人均系外国在校学生，来其公司系为完成学校规定的学业，纽**公司并未向学生支付工资，被诉处罚决定认定事实不清；公安松**局在作出处罚时不听取纽**公司的陈述申辩，对纽**公司提出的事实、理由和证据，未进行复核，被诉处罚决定程序违法。故起诉请求撤销被诉处罚决定。

公**分局原审辩称，纽**公司在三名外国人未取得工作许可证和工作类居留证件的情况下，提供劳动报酬并支付房租及往返机票，纽**公司主张三名外国人系实习人员不能认定为非法聘用外国人的观点与法无据；被诉处罚决定作出前，公**分局依法告知纽**公司有要求举行听证的权利，但纽**公司未在法定期限内提出听证申请，公**分局作出被诉处罚决定并送达纽**公司，执法程序合法。故请求法院维持被诉处罚决定。

一审法院认为

原审认为，根据《中华人民共和国出境入境管理法》（以下简称：《出入境管理法》）的规定，只有特定的机构即学校或**育部认证的教育机构才能向外国人提供学习交流的机会，纽**公司并非教育机构，营业执照经营范围中并无教育的职能，纽**公司亦未与三名外国人签订过实习合同。纽**公司在三名外国人均未取得工作许可证和工作类居留证件的情况下，为其支付住宿、机票费用，是基于三名外国人为该公司提供电子原件开发劳务所致，纽**公司与三名外国人之间构成事实上的劳动关系，是否支付报酬、支付报酬的多少，并不影响非法就业的判定。

上诉人诉称

公安松江分局具有对其辖区内公司涉嫌非法聘用外国人工作的案件进行管辖的法定职权。公安松江分局受理案件后，依法进行了调查，收集了相关证据，在作出被诉处罚决定前，告知纽**公司有要求举行听证的权利，在作出被诉处罚决定后进行了送达，执法程序合法。原审法院认为被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序和权限，并不存在应当撤销或确认违法的情形。原审法院认为纽**公司的诉讼请求，依据不足，难以支持，遂依法判决驳回纽**公司的诉讼请求。判决后，纽**公司不服，上诉至本院。

上诉**子公司诉称，三名外籍学生取得的发给申请在中国境内短期学习人员的X2签证，故中国驻该国大使馆已经认可了三名外籍学生的行为是学习性质，三名学生是来上诉人单位实习的，上诉人与三名学生不存在劳务用工关系；对询问笔录等真实性没有异议，但对其中内容有异议，翻译和公司法定代表人有利益冲突，将食宿费用陈述为报酬是翻译的问题，房租也不是公司支付的；原审法院未明确哪些单位具有安排外籍实习生进行实习的职能、法律如何规定；劳动合同、支付报酬、支付的主体等与判断是否存在劳务关系具有关联性，原审法院认定不当。故上诉请求撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人公安松江分局辩称，坚持原审意见，三名外国人取得签证进入我国后在上诉人公司工作，上诉人向三名外国人支付交通费、餐费等费用就是基于劳务用工关系；上诉人在一审中没有对翻译问题提出异议，二审中的异议不应被采纳；被上诉人作出被诉处罚决定前告知了上诉人具有申请听证的权利，上诉人未在规定期限内申请，被上诉人经复核后做出被诉处罚决定并送达上诉人程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审认定的事实基本无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《出入境管理法》第四十一条规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。第四十三条规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的。《外国人在中国就业管理规定》第二条规定，外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为；第八条规定，在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。根据被上诉人向原审法院提交的三名外国人的护照信息、对三名外国人及上诉人公司法定代表人的询问笔录、机票信息、邀请函及邀请担保函等证据，可以证明三名外国人持X2签证入境，未办理过外国人就业证和就业类居留许可，在上诉人公司实习工作主要从事电子原件的研发，上诉人为其支付来回机票、租房费用并支付各自报酬人民币5，000元，被上诉人据此认定上诉人自2014年4月3日起犯有非法聘用外国人的违法行为，事实清楚、证据充分。上诉人在二审中主张其未向三名外国人支付报酬、在公安机关的询问中因翻译问题均未真实理解和表达意思，对此，本院认为，上诉人在一审中对询问笔录等证据的真实性合法性均无异议，现陈述翻译和上诉人公司法定表人有利益冲突而对询问笔录内容不予认可，难以支持。本案中，被上诉人立案后，进行了调查取证，向三名外国人和上诉人法定代表人进行询问并制作了笔录，在做出被诉处罚决定前进行了处罚事先告知，因上诉人未在规定期限内申请听证，被上诉人在进行复核后做出被诉处罚决定并送达上诉人，适用法律正确、程序并无不当。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币50元，由上诉人纽播电子（上**限公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日