无锡市**限公司与无锡工**新区分局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人**易有限公司（以下简称利**公司）与被上诉人**局新区分局（以下简称新区工商局）工商行政处罚一案，利**公司不服江苏省**业开发区人民法院（2015）新行初字第0007号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日立案受理，并依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定事实如下，2013年6月13日起利**公司以每罐168元的价格从宝和信国际贸**限公司（以下简称宝**公司）购进诺**2段较大婴儿配方奶粉（生产日期：2013.04.02）48罐，诺**3段幼儿配方奶粉54罐（共有两个批次：其中生产日期为2013.04.16的30罐，生产日期为2013.07.09的24罐）（以下简称涉案奶粉一）并以每罐178元的价格销售给苏州**限公司（以下简称广**司）；2013年9月27日，利**公司以每罐168元的价格从宝**公司购进了诺**3段幼儿配方奶粉（生产日期：2013.07.09）72罐（以下简称涉案奶粉二），未销售。两次货值总计30972元。苏州工商部门委托苏州出入境**合技术中心对天虹商场销售的、进口商为宝**公司的诺**2段较大婴儿配方奶粉（生产日期：2013.04.02）、诺**3段幼儿配方奶粉（生产日期分别为2013.04.16和2013.07.09）进行抽样检测，检验结论均为“蛋白质项目不符合GB10767-2010标准要求，产品不合格”。宝**公司委托国家乳**检验中心对上述奶粉进行复检，检验结论仍为蛋白质不合格。新区工商局接到苏州工商部门通报后，于2013年12月23日至利**公司进行现场检查，并对现场存有的涉案奶粉二（保质期至2015年1月9日）进行先行登记保存证据。2013年12月25日，对上述奶粉进行抽样取证，新区工商局委托上海谱**限公司（以下简称谱**司）进行检测。2014年1月8日，谱**司出具检测报告，诺**3段幼儿配方奶粉“蛋白质不符合GB10767-2010的要求，产品不合格”。2014年1月10日，新区工商局向利**公司送达检测报告，告知其检测结果不合格，并告知其有权在15日内提出复检申请，利**公司当日申请复检，并选择复检机构为辽宁出**技术中心。2014年7月14日，新区工商局拟对利**公司作出行政处罚，告知利**公司听证权利。2014年7月21日，利**公司申请听证。2014年8月1日，新区工商局召开听证会，利**公司法定代表人陈述其曾从复检名录中找到复检机构，但是复检机构不同意进行复检，是否申请复检还需要商量一下。2014年12月16日，新区工商局商请辽宁出**技术中心接受此次复检委托。2014年12月24日，新区工商局书面告知利**公司，辽宁出**技术中心不接受复检委托，要求其重新选定复检机构，并于2014年12月26日前书面告知新区工商局，否则视为放弃复检权利。2014年12月25日，新区工商局向利**公司送达告知书，利**公司拒收。2015年1月26日，新区工商局作出第00009号处罚决定书。2015年3月20日，利**公司诉讼至原审法院。请求判令：1、撤销新区工商局作出的第00009号处罚决定书；2、本案诉讼费由新区工商局承担。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于本案适用法律问题。乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理，适用《中华人民共和国食品安全法》；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。《乳品质量安全监督管理条例》规定，条例所称乳品，是指生鲜乳和乳制品，乳品质量安全监督管理适用本条例。本案中所涉产品为婴幼儿奶粉，属于乳品，应当适用《乳品质量安全监督管理条例》的规定。根据《乳品质量安全监督管理条例》，县级以上工商行政管理部门负责乳制品销售环节的监督管理，故新区工商局负有查处不合格乳制品的行政职权。故关于利**公司称不应当适用《乳品质量安全监督管理条例》的意见，原审法院不予支持。二、关于本案程序及涉案奶粉是否合格问题。关于涉案奶粉一，苏州工商部门抽样检测的奶粉样品虽为天虹商场销售，但系来源于利**公司，故依据此样品作出的检测结论对利**公司具有法律效力。经苏州出入境**合技术中心检测以及国家乳**检验中心复检，均认定该批次奶粉不合格，故涉案奶粉一为不合格乳品。故关于利**公司称检测样品来源不认可的意见，本院不予支持。关于涉案奶粉二，利**公司销售的涉案奶粉二经谱**司检测认定不合格后，新区工商局告知利**公司有权申请复检，利**公司选择的复检机构辽宁出**技术中心拒绝接受复检委托，利**公司应当另行选择复检机构。新区工商局在2014年8月1日举行听证时征求利**公司意见是否申请复检，利**公司法定代表人并未作出明确申请复检的意思表示；因涉案奶粉二已近保质期，在2014年12月25日送达告知书时，新区工商局要求利**公司重新选定复检机构并以书面形式告知，否则视为放弃权利，利**公司并未书面告知。新区工商局的行为已经充分保障了利**公司的申请复检权。利**公司并未在新区工商局指定的时间内重新选定复检机构，应视为利**公司放弃复检权利。涉案奶粉二因利**公司放弃复检权利，亦应为不合格乳品。故关于利**公司称剥夺其复检权利的意见，原审法院不予支持。关于听证后补充证据的问题，听证是在作出行政处罚决定之前，对属于听证范围的行政处罚案件，依法听取当事人的陈述、申辩和质证的程序。此时行政处罚并未作出，行政机关有权补充相关证据。故关于利**公司称听证后不能补充证据的意见，原审法院不予支持。三、关于本案行政处罚是否适当问题。根据《乳品质量安全监督管理条例》，禁止购进、销售过期、变质或者不符合乳品质量安全国家标准的乳制品。生产、销售不符合乳品质量安全国家标准的乳品，依照刑法第一百四十三条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由发证机关吊销许可证照；尚不构成犯罪的，由畜牧兽医主管部门、质量监督部门、工商行政管理部门依据各自职责没收违法所得、违法乳品和相关的工具、设备等物品，并处违法乳品货值金额10倍以上20倍以下罚款，由发证机关吊销许可证照。在婴幼儿奶粉生产过程中，加入非食品用化学物质或其他可能危害人体的物质的，或者生产、销售的婴幼儿奶粉营养成分不足、不符合乳品质量安全国家标准的，依照本条例规定，从重处罚。本案中，涉案奶粉一、涉案奶粉二均为不合格乳品，货值总计30972元。新区工商局有权对利**公司采取没收涉案奶粉、吊销许可证照、并处违法乳品货值金额10倍以上20倍以下罚款的行政处罚。故新区工商局决定没收不合格奶粉、吊销利**公司食品流通许可证、罚款464580元，符合法律规定，在其处罚职权范围内。综上，新区工商局通过调查取证，对利**公司的违法行为收集了充分的证据，认定的事实清楚，定性正确，行政程序合法，裁量适当，适用法律、法规准确，处罚决定应予支持。对利**公司所称程序违法、事实和法律适用错误的意见，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回利**公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由利**公司负担。

上诉人诉称

上诉人利隆多公司上诉称：1、奶粉有海关相关合格证，上诉人没有违法销售，也没有故意隐瞒销售；2、未销售的72罐奶粉未达到销售要件，不应一并惩罚；3、乳品标准应当有专属的国家标准，不能套用食品安全法中的标准；4、条例中“生产、销售”为生产并且销售的意思，被上诉人故意扩大文意解释；5、通知上诉人重新选定复检机构明显没有给予合理、合法和必要的时间；6、将苏州工商局的鉴定报告作为本案执法依据，程序违法。一审法院事实认定错误，适用法律处错误，请求撤销一审判决，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人新区工商局答辩称：1、上诉人经销的涉案奶粉经检测不符合国家标准，与其是否有海关合格证无关，也未认定上诉人的销售行为存在主观故意；2、涉案部分奶粉未销售是因为案发被查的客观原因造成的；3、涉案奶粉为婴幼儿奶粉，依据《食品安全国家标准：较大婴儿和幼儿配方食品》（GB10767-2010）对其进行检测和处罚符合规定；4、乳品条例第五十五条适用于销售者；5、已有证据足以证明销往苏州的涉案奶粉确为上诉人销售；6、上诉人不肯重新选择复检机构且不配合调查工作，该局已充分保障了上诉人的复检权。请求驳回上诉，维持一审判决。

原审被告向原审法院提供的证据有：1、对张**制作的询问（调查）笔录；2、发货凭单、仓库确认出库凭证；3、现场笔录及照片；4、苏州市**管理局元和分局对张**及广**司采购部经理陈*制作的询问（调查）笔录；5、进销存表；6、利**公司的销售单据；7、苏州工商局检测报告及检测单位资质认定证书、计量认证证书、实验室认可证书、实验室评审报告4页、认可证书附件；8、检测报告，检测单位资质证书及送达回证；9、利**公司营业执照、食品流通许可证、法定代表人身份证、案涉奶粉进口商（宝**公司）的营业证照、食品流通许可证；10、限期提供证据通知书、送达回证，利**公司提供的报关注册登记证书、备案登记表、报关单、入境货物检验检疫证明；11、现场笔录、抽样取证记录、照片、委托鉴定书、食品抽样检验通知书、食品抽样检验工作单、送达回证；12、复验申请书、关于商请对涉案奶粉复检的函、告知书及送达回证，光盘（包括录音电话及视频资料）；13、通报邮件、附件、案件来源登记表和立案审批表、先行登记保存的审批表、先行登记保存证据通知书、（场所、设施、财物）清单和送达回证、扣押审批表、扣押现场笔录、实施行政强制措施决定书、（场所、设施、财物）清单、送达回证、暂扣款（物）专用收据、解除扣押审批表、解除行政强制措施决定书、（场所、设施、财物）清单、送达回证、发还暂扣款（物）专用收据、延长案件期限审批表，行政处罚建议审批及行政处罚决定审批表；14、行政处罚听证告知书、听证申请书、行政处罚听证通知书、听证笔录、张贴听证公告的照片、当事人委托代理人听证的授权委托书和法律工作者的证件复印件、出庭函、告知书送达回证、通知书送达回证；15、锡工商新分案字（2015）第00009号处罚决定书、案后规范意见书、罚没物资专用收据及送达回证。法律依据有：修改前的《中华人民共和国食品安全法》第101条，《乳品质量安全监督管理条例》第40条第2款、第55条、58条，GB10767-2010《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》。

原审原告向原审法院提供的证据有：锡工商新分案字（2015）第00009号处罚决定书。

当事人向原审法院提交的证据已随案卷移送本院。

本院查明

经审查，原审判决对本案证据的认定正确。本院据此确认的案件事实与原审无异。

本院认为

本院认为，因本案被诉行政行为发生在2015年10月1日前，新修订的《中华人民共和国食品安全法》尚未施行，故本案应当适用修改前的《中华人民共和国食品安全法》，根据该法规定，被上诉人新区工商局有食品安全监督管理职责，在职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。修改前的《中华人民共和国食品安全法》第一百零一条规定，“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理，适用本法；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”《乳品质量安全监督管理条例》第五十五条规定，“生产、销售不符合乳品质量安全国家标准的乳品，依照刑法第一百四十三条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由发证机关吊销许可证照；尚不构成犯罪的，由畜牧兽医主管部门、质量监督部门、工商行政管理部门依据各自职责没收违法所得、违法乳品和相关的工具、设备等物品，并处违法乳品货值金额10倍以上20倍以下罚款，由发证机关吊销许可证照。”本案中，上诉人销售的诺德兰3段幼儿配方奶粉经检测，蛋白质含量低于指标最小值，不符合GB10767-2010《食品安全国家标准：较大婴儿和幼儿配方食品》标准要求，产品不合格，属于婴幼儿奶粉营养成分不足、不符合乳品质量安全国家标准的违法情形，被上诉人对其作出相应的行政处罚并无不当。被上诉人接到苏州工商部门通报后，经立案调查、现场调查、证据保存、委托检测、告知复检权利、处罚前告知、召开听证会，最终作出行政处罚决定并依法送达给上诉人，该行政程序合法。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**易有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日