山东**限公司与连云港质**术开发区分局行政监督、行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人山东**限公司（以下简称伟**司）因与被上诉人连云港市质**开发区分局（以下简称开发区质监分局）质量监督行政处罚一案，不服海州区人民法院（2014）海行初字第00055号行政判决一案，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伟**司的委托代理人刘*、刘*，被上诉人开发区质监分局的正职负责人宋**、委托代理人夏*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年10月17日，江苏圣**限公司（甲方）与伟**司（乙方）签订《铝型材加工合同》，约定由伟**司为连云港科技城工程供应工程所需铝型材约500吨，并由伟**司负责送货至连云港范围内甲方指定地点。2013年11月27日、12月2日、12月17日，伟**司分四张发货单将总计2168支的铝合金型材发货至科创城，其中型号规格为WS－GR18001－2／4180mm铝合金型材（立*）872支，WS－GR18001－2／4170mm铝合金型材（立*）693支，该型号规格的铝合金型材总计1565支；WS－GR18003－1A／4900mm铝合金型材（横梁）603支。2013年12月25日，开**监分局根据举报线索至科创城项目工地进行执法检查，现场发现了伟**司销售至科创城的上述铝合金型材。执法人员在科创城工程项目经理及相关人员的监督下对该铝合金型材进行拍照取证并现场抽样，现场截取型号规格为WS－GR18001－2／4180mm铝合金型材（立*）2支，截取长度为1.2米／支；截取型号规格为WS－GR18001－2／4900mm铝合金型材（立*）4支，截取长度为1.2米／支。2013年12月30日，经伟**司销售经理于长江确认，上述抽样产品确系伟**司产品。伟**司《铝合金氟碳漆喷涂型材产品质量证明书》标明伟盛牌铝合金氟碳漆喷涂型材产品检测标准为GB5237.5-2008国家标准。2013年12月31日，开**监分局将上述抽样铝合金型材委托国家工程**督检验中心对其涂层附着性、涂层厚度、涂层耐磨性等检测事项进行检验。2014年1月10日，国家工程**督检验中心出具（2013）GJZGJ-WT2902和GJZGJ-WT2903《检验报告》两份，检验结论为“经送样检验，平均膜厚项目和最小局部膜厚项目不符合GB5237.5-2008标准规定的要求。”。2014年1月17日，开**监分局将两份检验报告及检验结果告知书邮寄送达伟**司，伟**司对检验结果无异议，未提出复检申请。2014年1月15日，江苏省**术监督局作出（连）质监指辖字（2014）1号《质量技术监督制定管辖决定书》，指定开**监分局负责办理伟**司涉嫌生产、销售不合格铝合金型材案。2014年1月26日，开**监分局执法人员参照《铝合金建筑型材产品质量监督抽查实施规范》的要求，对伟**司销售至科创城项目工地的铝合金型材再次进行抽样。随机抽取WS－GR18001－2／4180mm铝合金型材（立*）样品四支，按每段300mm的长度分成12段；随机抽取WS－GR18003－1A／4900mm铝合金型材（横梁）8节，800mm／节，按每段400mm的长度分成15段。对上述两个不同型号规格的铝合金型材样品分别进行抽样分段后加贴封条。伟**司销售经理于长江对抽样过程现场签字确认。

2014年2月8日，开**监分局将再次抽样的铝合金型材样品委托上海市**术研究院所属的国家建筑材料及装饰装修材料**验中心对其平均膜厚项目、最小局部膜厚项目进行检验。2014年2月13日，国家建筑材料及装饰装修材料**验中心出具《检验报告》两份，对规格型号WS－GR18001－2／4180mm（立*）和WS－GR18003－1A／4900mm（横梁）铝合金氟碳漆喷涂型材的涂层厚度单项判定为不合格。2014年2月20日，开**监分局将两份检验报告及检验结果告知书邮寄送达伟**司，伟**司对检验结果无异议，未提出复检申请。

2014年3月6日，因伟**司拒绝提供铝合金型材的销售价格和利润，开**监分局委托连云**证中心对上述产品的正品销售价格进行价格认证。2014年3月11日，连云**证中心出具《关于对铝合金氟碳漆喷涂型材的价格认证结论书》，价格认证基准日为2013年10月的铝合金氟碳漆喷涂型材的价格是32000元／吨。经查实，伟**司销售至科创城项目工程的铝合金氟碳漆喷涂型材规格型号有WS－GR18001－2／4180mm（立*）和WS－GR18003－1A／4900mm（横梁），其中规格型号WS－GR18001－2（立*）分4170mm和4180mm米两种长度。开**监分局根据对长度为4180mm立*和横梁的抽样检验结果及伟**司提供的发货清单，认定伟**司销售的规格型号为WS－GR18001－2／4180mm（立*）不合格产品数量为872支；规格型号为WS－GR18003－1A／4900mm（横梁）不合格产品数量为603支。

2014年4月23日，开**监分局作出（连开）质监罚告字（2014）2号《行政处罚告知书》，并于同年4月25日送达伟**司。伟**司在规定期限内未提出陈述、申辩。2014年5月23日，开**监分局作出（连开）质监罚字（2014）2号《行政处罚决定书》，认定伟**司销售不符合GB5237.5-2008国家标准的铝合金氟碳漆喷涂型材的行为，违反了《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第五条及第六条第一项规定，依据该条例第十九条第一款的规定，给予伟**司下列处罚：1、责令停止销售不合格的铝合金氟碳漆喷涂型材，没收违法销售的不合格WS－GR18001－2／4180mm（立*）铝合金氟碳漆喷涂型材872支和不合格WS－GR18003－1A／4900mm（横梁）铝合金氟碳漆喷涂型材603支；2、处不合格铝合金型材货值金额2.1倍罚款壹佰捌拾贰万伍仟零壹拾柒元整。2014年5月24日伟**司收到该处罚决定书，伟**司不服提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，1、关于开**监分局对本案是否具有管辖权问题。伟**司销售的铝合金氟碳漆喷涂型材经法定检验机构检验，被判定为不合格，根据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第六条第（二）项规定，伟**司销售的产品为假冒伪劣商品。对于假冒伪劣商品，该条例第三条第二款规定，县级以上质量技术监督部门有权在本行政区域内按照法定职责负责打假工作。国**总局颁布的《质量技术监督行政处罚程序规定》第七条第一款规定，行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上质量技术监督部门管辖。第八条第二款规定，有管辖权的质量技术监督部门由于特殊原因不能行使管辖权的，可以指定管辖。伟**司签订《铝型材加工合同》约定交货地点是甲方指定地点（连云港范围内），则伟**司销售不合格产品的违法行为发生地为连云港。根据上述规定，连云**监督局对伟**司销售假冒伪劣商品的行为依法具有打假职权。经连云**监督局依法指定管辖，则开**监分局依法具有对涉案违法行为进行查处的职权，故开**监分局对本案具有管辖权。伟**司诉称根据国家质量监督检验检疫总局《关于进一步加强重点农资、建材产品专项执法打假工作的通知》规定，开**监分局对此案亦无管辖权。原审法院认为，该通知精神是要求各地质监部门要加强地区间查处建材质量违法案件的协作与配合，利于开展地区间联合执法打假行动，并非是对此类案件所作的特别管辖规定，伟**司的诉称意见，不予采信。2、关于开**监分局作出的行政处罚决定是否合法问题。伟**司主张开**监分局在行政执法程序上存在严重程序错误，主要理由是抽样程序和抽样方法不符合《产品质量监督抽查实施规范》关于抽样的规定，致抽样程序违法。对此，原审法院认为，开**监分局在行政执法中对两种规格型号的铝合金型材分别进行两次抽样，是为了补救抽样方法上的不足。因首次抽样未能参照《产品质量监督抽查实施规范》操作，开**监分局在样品经委托检验被判定为不合格的情况下，为保证执法程序的合法性进行了重新抽样。开**监分局第二次抽样符合《产品质量监督抽查实施规范》对质监部门现场质量检查氟碳漆喷涂型材检验样品的抽样基数、截取方法等的规定，抽样程序合法。事实上，开**监分局送达抽样产品检验报告时已书面告知伟**司对检验结果有异议可申请复检，而伟**司并未申请复检，亦可视为伟**司对抽样程序、方法及检验结果的认可。故对伟**司的这一主张，不予支持。另外，伟**司认为开**监分局所作处罚决定事实不清，适用法律错误。原审法院认为，为了保障人身、财产安全，氟碳漆喷涂型材执行的GB5237.5-2008是国家强制性标准。伟**司销售的铝合金氟碳漆喷涂型材经检验不符合GB5237.5-2008国家强制性标准，属于不合格产品即假冒伪劣商品。开**监分局依据伟**司提供的发货单对被检验为不合格产品的铝合金型材确认数量，在伟**司不提供销售价格和利润的情况下，依法委托价格认证，确认不合格铝合金型材的货值金额，并依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》的相关规定对伟**司作出处罚，认定事实清楚，适用法律正确。综上，伟**司销售不合格铝合金氟碳漆喷涂型材的违法事实客观存在，开**监分局作出行政处罚基本事实清楚，主要证据充分，程序合法，量罚适当，伟**司的诉讼请求因无事实和法律依据，依法不能成立，不予支持，应当予以驳回。依照《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第三条第二款、第十九条第一款及《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回山东**限公司的诉讼请求。案件受理费50元（伟**司已预交），由伟**司承担。

上诉人诉称

上诉人伟盛公司不服判决，提出上诉称，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人执法过程中存在严重过错，被诉行政处罚没有事实和法律依据，被上诉人抽样不规范。被上诉人共进行了三次抽样，其中第一次抽样已经被原审判决认定为“未能参照《产品质量监督抽查实施规范》”，第二次抽样没有送检，第三次抽样也不符合《产品质量监督抽查实施规范》的要求，表现在抽取的WS－GR18001－2／4180mm、WS－GR18003－1A／4900mm样品未注明批次、数量少于规范要求、样品未包装、未注明截取方法等。因抽样样品不符合规范，对样品的检验报告不具有证明力，被上诉人在执法过程中存在严重过程；2、原审判决认定型材价格为32000元∕吨，远高于实际供货价格。型材的每吨价格不超过25000元，价格明显偏高。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，撤销被诉行政处罚，维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，被诉行政处罚事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚适当，适用法律正确。（一）关于抽样问题。1、《铝合金建筑型材产品质量监督抽查实施规范》明确规定质检部门对案件进行抽查规范时，采用抽样取证的方法，从总体中按照随机抽样的原理抽取部分个体组成样品，通过对样品的检验、检测的结果，作出对总体的判定结论，取得执法的证据；2、上诉人故意回避了检验结果判定规则。本案中横梁的数量是603支，不合格品检出数为7，立柱的数量为872支，不合格检出数为6，两种规格的型材不合格品数均超过了上限，以此判定该批型材为不合格产品有充分依据；3、抽样取证时，上诉人的授权委托人到场，抽样程序有现场检查笔录、监督检查抽样单、现场检查照片为证，抽样程序合法；4、检验报告具有法律效力，被上诉人在两次抽样取证后，均将检验报告送达上诉人，并告知其有复检和提出异议的权利，被上诉人的产品检验结果告知程序合法，上诉人未在法定期限内提出复检申请，也未提出异议；5、被上诉人根据国家相关规定以及其他证据，综合判定上诉人被查的两种铝合金型材为不合格产品，在被上诉人作出质量判定后，上诉人派人确认并解释了不合格原因。（二）被诉行政处罚所适用的法律规定正确。（三）关于不合格型材的结果，由于当事人拒不提供产品成本及销售价格，被上诉人委托连云**证中心对涉案产品进行价格鉴定，经鉴定，两种规格的铝合金型材市场销售单价均为32000元每吨。（四）相关部门已经就不合格型材的后续处理事宜作出部署。综上，请求二审法院维持被诉行政处罚决定和原审判决。

本院查明

在原审法院审理过程中，开**监局向原审法院提供了出被诉具体行政行为的证据、依据：第一组证据：1、《现场检查笔录》，主要内容为2013年12月25日开**监局在连云港市科技创业城（以下简称科创城）对科创城装饰用铝合金型材进行检查并抽样取证，用以证明开发区质检局在科创城内发现了伟**司销售的铝合金型材；2、《现场检查笔录》，主要内容为2013年12月30日，伟**司的销售人员于长江对开**监局在科创城抽取的铝合金型材样品予以确认的事实，用以证明抽样样品的真实性；3、《现场检查笔录》，主要内容为2014年1月15日现场抽取样品；4、《现场检查笔录》，主要内容为2014年1月26日，开**监局在伟**司委托代理人的见证下对其销售的铝合金型材进行抽样，用以证明抽样样品的真实性和抽样程序的合法性；5、《指定管辖决定书》，内容为连**质监局指定该案由开发区质检局管辖，用以证明开发区质检局对该案具有管辖权；6、执法照片10张，用以证明现场检查情况；7、《铝型材加工合同》，用以证明涉案铝型材的生产和销售方均为伟**司以及合同双方约定的铝型材质量标准；8、伟**司的发货清单，用以证明涉案铝型材发运至连云港，违法行为发生地是连云港；9、《产品质量证明书》2张，用以证明涉案铝合金的规格型号以及生产单位明示的铝合金型材质量检验标准；10、横梁、立柱技术图纸各1张，用以证明铝合金型材的材质、规格型号和执行标准；11、《监督检查抽样单》5张，用以证明抽样样品有相关人员的确认，以及样品的真实性及抽样程序的合法性；12、《委托检验协议书》及《检验报告》各4份，用以证明伟**司销售的铝合金型材经检验为不合格；13、检验结果告知书及送达回证，用以证明开**监局已将检验结果告知伟**司，并告知其复检的权利；14、授权委托书及身份证复印件，用以证明伟**司委托于长江负责处理该案。15、《调查笔录》4份，主要内容为伟**司的委托代理人于长江对抽检型材的确认以及铝型材加工合同的签订、发货情况的说明，伟**司的销售总经理对销售不合格产品的认可及原因陈述，用以证明抽样样品的真实性及不合格产品的规格型号、数量等；16、价格认证委托书及价格认证结论书，用以证明不合格铝合金型材的销售价格；17、不合格铝合金型材规格型号及数量统计表，用以证明不合格铝合金型材的规格型号和数量；17、伟**司的营业执照和组织机构代码证，用以证明伟**司的主体资格；18、《行政处罚告知书》及送达回证，用以证明开发区质检局已履行告知义务，处罚程序合法；19、《行政处罚决定书》及送达回证，用以证明开**监局行政处罚以及该处罚决定已送达生效的事实；20、《检验结果告知书》、《行政执法建议书》及送达回证，主要内容为开**监局将涉案不合格铝合金型材的检验报告分别向有关单位送达，并向施工单位提出行政指导意见，用以证明被告按规定已履行职责；第二组证据：1、《立案审批表》；2、《案件受理记录》；3、《行政处罚案件报批书》；4、《行政处罚有关事项审批表》；5、《行政处罚案件报批书》；6、全国有**术委员会的回复；7、原告单位的陈述申辩意见；8、《案件调查终结报告》；9、《行政案件审理记录》；10、《行政处理决定审批表》。以上证据主要是开**监局办案形成的内部材料，用以证明办案符合程序规定；法律法规依据《中华人民共和国产品质量法》、《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》。

伟**司未向原审法院提供证据。

上诉人提起上诉后，原审法院已将上列证据和依据随案一并移送本院。

经本院开庭审理，原审法院对本案证据的认定意见正确，本院依法予以确认。

二审庭审中，双方均未提交新证据。

根据确认的证据，本院认定的案件主要事实与原审判决认定的事实相同。另查明，在庭审中，双方一致认可原审判决书中的“截取型号规格为WS－GR18001－2／4900mm铝合金型材（立*）4支，截取长度为1.2米／支。”中的“WS－GR18001－2／4900mm铝合金型材（立*）4支”型号系笔误，应是WS－GR18003－1A／4900mm铝合金型材（横梁）4支。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。上诉人销售的铝型材在连云港范围内，被上诉人依据江苏省**术监督局的指定管辖决定书，对本案具有管辖权。被上诉人在行政执法过程中，对上诉人销售的铝合金氟碳漆喷涂型材依法定程序进行了两次抽检，并制作了现场检查笔录及监督检查抽样单，其制作的笔录上有上诉人及执法人员的签字认可，并有现场见证人的签字。被上诉人对抽检检验的样品委托有资质的鉴定机构进行了检验，对检验报告进行了送达，并告知了救济途径，即如对检验结果有异议可申请复检。对上诉人的销售人员进行了调查，在查明事实的基础上，对上诉人销售的不合格铝合金氟碳漆喷涂型材的违法事实进行了处罚。作出行政处罚基本事实清楚，主要证据充分，程序合法，量罚适当。上诉人在收到对检验报告后并未对检验报告申请复检，视为承认检验结果。在诉讼中，上诉人亦未提供任何证据证明其主张。上诉认为抽样不合格的上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。关于铝合金型材的销售价格的认定系上诉人不提供相应证据而委托价格认证中心的价格认证，其认定的价格并无不妥。综上，原审人民法院判决驳回诉讼请求并无不当，本院应予以维持。上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由山东**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日