谢**与东海县水务局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人谢**因与被上诉人东海县水务局行政处罚一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海行初字第00032号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢**、被上诉人东海县水务局的委托代理人相嘉庆、孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，谢**未取得东海县水务局的批准，于2013年9月在东海县大石埠水库淹没地关汪村段已有鱼塘清淤取土，其仅有大石埠水库管理所于2013年8月31日出具的一纸证明，内容为：u0026ldquo;今有谢*同志（原告）在桃林镇关汪村西大石埠水库边鱼塘清淤u0026rdquo;。东海县水务局在接到群众举报后，对谢**的取土行为进行调查，确认谢**开挖面积约12305平方米，深约2米，总取土量达24610立方米，并将部分土方出卖给附近村民。2014年5月8日、5月9日，东海县水务局分别向谢**下达东水停（2014）第09号《责令停止水事违法行为通知书》、东水改（2014）第03号《责令限期改正水事违法行为通知书》，责令其停止违法行并恢复原状。2014年5月21日，东海县水务局作出东水罚告字第02号《行政处罚告知书》向谢**告知权利，谢**收悉后提出异议。东海县水务局于2014年6月16日对谢**的异议进行书面回复，后于6月30日作出东水罚决字（2014）第02号《行政处罚决定书》，以取土行为影响水工程运行安全、影响水电站运行为由，根据《中华人民共和国水法》第四十三条第四款、第七十二条第（二）项之规定，对谢**罚款40000元。谢**不服，故诉至原审法院。

另查明，1991年9月，东海县相关部门对大石埠水库进行了水利工程土地确权登记，确认水库涉及8989.34平方米的土地属国家所有，水库设计最高洪水位51.9米，以下所有面积为水库淹没面积。1995年12月，大石**理所取得国有土地使用权证书。2002年11月16日，谢**与大石**理所签订《大石埠水库水面养殖承包合同》，约定由谢**承包大石埠水库水面从事渔业养殖，期限自2003年1月1日至2007年12月31日。2008年2月27日，大石**理所与案外人马郝*等《签订水库水面承包经营合同书》，水库水面改由马郝*等人承包从事水产养殖。谢**现对水库水面无承包经营权，其取土位置位于水库淹没地范围内，鱼塘西界与水库东界最长距离仅2米左右。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国河道管理条例》第二条规定，本条例适用于中华人民共和国领域内的河道（包括湖泊、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区）。第五条规定，u0026hellip;u0026hellip;其他河道由省、自治区、直辖市或者市、县的河道主管机关实施管理。第二十五条规定，在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥u0026hellip;u0026hellip;本案中，东海县水务局依据法律、法规授权负责东海县范围内的水行政及河道管理工作，谢**在未取得东海县水务局批准的情况下在大石埠水库淹没地范围内进行清淤取土，并将所得部分土方出卖给他人获取经济利益，该行为违反了上述规定，东海县水务局有权对其进行行政处罚。取土的鱼塘西界与水库东界最长距离仅2米左右，属于水利工程保护范围，谢**关于在自家鱼塘内清淤的意见不能成立。谢**虽持有大石埠水库管理所出具的证明，但大石埠水库管理所不具有法律、法规授权的审批权限，故谢**清淤取土的行为不具有合法性。

《中华人民共和国水法》第四十三条第四款规定，在水工程保护范围内，禁止从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动。第七十二条规定，有下列行为之一，尚不够刑事处罚，且防洪法未作规定的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，采取补救措施，处一万元以上五万元以下的罚款：u0026hellip;u0026hellip;（二）在水工程保护范围内，从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动的。本案谢**在水库淹没地范围内进行清淤取土，土方量达24610立方米，可能影响水库的安全运行，东海县水务局在履行了调查、权利告知等程序后，依据上述法律规定并参照《江苏省水行政处罚自由裁量权参照执行标准》（采石、取土在200立方米以上，在规定期限内停止违法行为，采取补救措施，或者采石、取土虽在200立方米以下，但不停止违法行为、采取补救措施的，处四万元以上五万元以下罚款。）的规定，对谢**作出行政处罚40000元的决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，并无不当。谢**要求撤销东水罚决字（2014）第02号《行政处罚决定书》的理由不能成立，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国水法》第四十三条第四款、第七十二条第（二）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《中华人民共和国河道管理条例》第二条、第五条、第二十五条之规定，判决驳回谢**的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由谢**负担。

上诉人诉称

上诉人谢**不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人清淤经过水库管理所的批准，是水库管理所为其出具证明同意清淤。如果取土需要进行相关的申请，水库管理所应该告知。管理所都不知道是违法的，上诉人作为一个农民怎么知道这样是违法的。被上诉人的行政处罚违法，请求依法撤销。

被上诉人辩称

被上诉人东海县水务局辩称，1、涉案行政处罚认定事实清楚。上诉人在涉案地点违法取土面积达到一万多立方米，取土深度达到两米，该行为明显是取土而不是清淤。该行为也没有经过被上诉人的批准，被上诉人对其处罚事实清楚。2、涉案行政处罚程序合法。被上诉人在接到群众举报后，进行调查和现场勘验，依照法定程序向上诉人送达了责令停止违法行为通知书等，并对上诉人的异议进行回复，于2014年6月30日下达行政处罚决定书。因此，涉案行政处罚程序合法。3、涉案行政处罚的量罚适当。根据《水法》72条规定，涉案行政处罚幅度为1-5万元，江苏省自由裁量标准，涉案行政处罚幅度为4-5万元.我们处罚4万元，处罚得当。请求依法驳回上诉，维持原判。

原审法院审理期间，原审被告东海县水务局在法定期限内向原审法院提出以下证据和依据：

1、立案审批表一份。证明该局于2014年5月7日接到群众举报，对谢**在东海县大石埠水库淹没地关汪村段鱼塘违法取土之事进行立案调查。

2、2014年5月8日、5月13日的调查笔录两份。证明：（1）自2013年8月至2014年4月，谢**取土及取土的范围、深度之事实；（2）谢**将取出的部分土方卖给村民垫宅基地等；（3）谢**的取土行为并未报请东海县水务局审批。

3、勘验笔录及现场图各一份。证明谢**违法取土及其取土范围、深度之事实。

4、行政执法照片记录纸一份。证明谢**违法取土之事实。

5、《大石埠水库水面养殖承包合同》三份。证明自2008年1月1日起，涉案水面已非谢**承包，从而印证谢**所谓清淤是为了水产养殖的虚假性。

6、大石埠水库确权证书及国有土地使用权证各一份。证明谢**取土地点在大石埠水库范围之内。

7、东水停（2014）第09号《东海县水务局责令停止水事违法行为通知书》及送达回证各一份。证明2014年5月8日，该局依法责令谢**停止违法取土。

8、东水改（2014）第03号《东海县水务局责令限期改正水事违法行为通知书》及送达回证各一份。证明2014年5月9日，该局依法责令谢**将违法取土造成的损坏恢复原状，并采取其他补救措施。

9、东水罚告字第02号《东海县水务局行政处罚告知书》及送达回证各一份。证明2014年6月5日，该局将拟对谢**作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及依法享有的陈述、申辩、听证的权利依法告知了谢**。

10、谢**的《行政处罚异议书》一份。证明谢**已接到上述处罚告知书，并对该告知书提出书面异议。

11、《关于﹤行政处罚异议书﹥的回复》一份。证明该局依法对谢**提出的《行政处罚异议书》给予了回复，认为谢**的异议请求和理由均不能成立，并予以驳回。

12、东水罚决字（2014）02号《行政处罚决定书》及送达回证各一份。证明2014年6月30日，该局依法对谢**作出了40000元罚款之处罚。

法律法规依据：

1、《中华人民共和国水法》第四十三条、第七十二条等。

2、《江苏省水行政处罚自由裁量权参照执行标准》。

原审原告谢**向原院提供如下证据：

1、谢**的谈话记录，证明事件的过程。

2、大石埠水库管理所证明，证明原告向大**理所申请过，大**理所同意原告清淤。大**理所是东海县水务局的派出机构，具有行政执法权。

本院查明

原审原告谢**提起上诉后，原审法院已将上述证据和依据随卷移送本院，本院经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。

根据本院确认的证据，本院查明的案件事实与原审认定的事实相同。

本院认为

本院认为，东海县水务局作为县级水行政管理部门，依法具有对东海县范围内的水行政及河道管理的法定职责。《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第（一）项规定，在河道管理范围内进行采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥，必须报经河道主管机关批准。上诉人谢**在未取得东海县水务局批准的情况下在大石埠水库淹没地范围内进行清淤取土，违反河道管理规定，被上诉人东海县水务局依法对其进行行政处罚并无不当。上诉人谢**主张其在水库淹没地范围内进行清淤取土得到东海县水务局下属部门大石埠水库管理所的批准，经审查，大石埠水库管理所于2013年8月31日为谢**出具证明，内容为：u0026ldquo;今有谢*同志（原审原告）在桃林镇关汪村西大石埠水库边鱼塘清淤u0026rdquo;，该证明并不等同于谢**合法取土的审批手续，原审法院认定谢**清淤取土行为不具合法性并无不当。对大石埠水库管理所未经审慎审查即出具相关行政证明的行为，本院予以指正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人谢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十六日