原告云南白**限公司不服被告平顶山**局湛河分局行政处罚一案一审行政判决书

审理经过

原告云南白**限公司（以下简称云**公司）不服被告平顶山**局湛河分局（以下简称湛河工商局）行政处罚一案，原告于2014年11月28日向本院提起行政诉讼，本院于2014年12月1日受理。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人穆**、张**，被告委托代理人乔**、宗*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被诉具体行政行为内容：2014年4月23日，被告湛**商局执法人员在河南**有限公司检查时发现，该处所售云南白药系列牙膏包装盒和产品说明书上标有“云南白药品牌享誉中外，是中国止血愈伤、消肿止痛、活血化瘀类产品的百年品牌。云**牙膏是……口腔护理保健产品。它内含的云南白药活性成分，具有帮助减轻牙龈问题（牙龈出血、牙龈疼痛）、修复粘膜损伤、营养牙龈和改善牙周健康的作用……”。2014年9月4日，被告以原告生产销售的云**牙膏利用产品包装对商品性能作引人误解的虚假宣传为由，依据《河南省反不正当竞争条例》第三十一条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，作出了平工商湛处字（2014）第43号行政处罚决定书，对原告作出以下处罚：1、责令改正违法行为；2、罚款100000元。

原告诉称

原告诉称，1、被告处罚决定认定事实不清，原告的行为并不构成虚假宣传。原告牙膏包装盒上的用语没有做治疗疾病的宣传。所提到的牙龈问题并非疾病。该用语仅说明原告牙膏能帮助减轻上述口腔问题，并未宣传原告的牙膏是药品，能治疗某种疾病。这些牙龈问题是否属疾病的判定涉及到医学方面的专业知识，应当请专业权威部门进行认定，被告仅凭主观判断就认定原告将化妆品宣传为药品，事实依据不充分。原告的牙膏宣传用语符合国家关于功效牙膏的定义。功效牙膏产品属口腔护理、保健产品，宣传功效牙膏具有保健作用不构成虚假宣传。原告宣传用语有相关权威机构的科学研究报告作为依据。北京**医院、首都医**口腔医院等学术、科研、医疗机构出具的研究报告显示，原告生产的牙膏具有帮助减轻牙龈问题，修复粘膜损伤的作用，因此原告并未进行任何虚假宣传。另外，被告并未开展针对普通消费者的调查工作，无证据证明社会公众被原告的宣传用语所误导。2、被告涉嫌越权执法。被告在处罚决定书中适用了《中华人民共和国药品管理法实施条例》的相关规定。如违反该条例应由药品监督管理部门进行查处，被告适用该条例办理案件涉嫌越权执法。3、被告的处罚决定违反相关法律规定。请求依法撤销被告作出的行政处罚决定，维护其合法权益。

被告辩称

被告辩称，1、关于违法事实的认定。原告在其生产销售到平顶山市场的牙膏包装盒上标注有“帮助减轻牙龈问题、修复粘膜损伤、营养牙龈和改善牙周健康的作用”等内容。粘膜属于医学用语，而口腔粘膜疾病有多种症状和表现形式，原告在其产品包装盒上标注“修复粘膜损伤”很显然是作为一种功效进行的宣传，从而使消费者认为其牙膏具有治疗口腔疾病的功效。经调查取证，原告的产品为日用化妆品，并不具备治疗口腔疾病的功效，原告所作宣传已经构成了虚假宣传。关于原告产品说明书上标注“保健产品”的事实。保健产品涵盖了四个方面：保健食品、保健用品、保健器材和特殊化妆品。原告的牙膏取得的生产批号是一般化妆品，并未获得特殊化妆品的审批，原告却在其产品说明书上标注为“保健产品”。原告通过对产品虚假宣传，使消费者误认为其产品是区别于一般牙膏类产品的具有保健功能的特殊牙膏类产品，属于对产品进行虚假宣传的不正当竞争行为。原告认为其牙膏为功效牙膏，功效作用必须有相关文件或功效作用验证报告支持。原告向我局提供的《云南白药牙膏促进轻型复发性口腔溃疡局部病损愈合临床试验总结报告》结论为云南白药牙膏有改善缓解轻型复发性口腔溃疡局部病损的作用，并非原告所标注的“修复”，且上述报告中未说明该牙膏具有“保健”、“修复粘膜损伤”等功效。因此，原告宣传内容已超出了功效型牙膏可以标注的内容。2、我局并未越权执法。我局在处罚决定中所适用的定性依据及处罚依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》和《河南省反不正当竞争条例》的相关规定。我局在处罚决定书中使用《中华人民共和国药品管理法实施条例》第四十三条规定，只是作为原告违法事实的认定依据，没有适用该条例的规定作为本案的定性依据和处罚依据，因此不存在越权执法。3、我局在对原告处罚前进行了调查取证，违法事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律得当。因此，我局对原告作出的处罚决定符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2014年4月23日，被告**分局执法人员在河南**有限公司检查时发现，该处所售云南白药系列牙膏包装盒和产品说明书上标有“云南白药品牌享誉中外，是中国止血愈伤、消肿止痛、活血化瘀类产品的百年品牌。云**牙膏是以牙膏为载体，借鉴国际先进口腔护理、保健技术研制而成的口腔护理保健产品。它内含的云南白药活性成分，具有帮助减轻牙龈问题（牙龈出血、牙龈疼痛）、修复粘膜损伤、营养牙龈和改善牙周健康的作用”等内容。被告认为，原告**公司所售云**牙膏包装盒和产品说明书上标注的内容涉嫌对其产品质量作引人误解的虚假宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款和《河南省反不正当竞争条例》第十三条第一款、第三款之规定。2014年9月4日，被告依据《河南省反不正当竞争条例》第三十一条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准（试行）》的相关规定，作出了平工商湛处字（2014）第43号行政处罚决定书：1、责令改正违法行为；2、罚款100000元。原告于2014年9月10日收到该处罚决定书后，于2014年11月28日向本院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的平工商湛处字（2014）第43号行政处罚决定书。

另查明，被告作出的行政处罚决定书中查实，被告在平顶山市和誉**限公司、郑州丹尼**山中兴分公司、河南**世店等处调查中获取原告所售“云南白药”系列牙膏共计128846.4元，但根据被告提供的证据和计算方法，经本院审查，该数额计算有误，应为131283.6元。

以上事实有下列证据证实：

原告提供的证据：1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证；2、全国工业产品生产许可证、云南白药牙膏商标注册证、功效型牙膏国家标准、云南白药牙膏企业标准、有关云南白药牙膏使用企业标准的说明；3、云南白药牙膏包装盒、云南白药牙膏产品说明书；4、《一种云南白药牙膏对牙龈出血和菌斑的临床效果研究》、《云南白药牙膏促进轻型复发性口腔溃疡局部病损愈合临床试验总结报告》、《云南白药牙膏活性成分的药理学研究》、《医疗器械临床试验报告》、《云南白药牙膏的止血及抗炎作用研究》。

被告提供的证据：1、调查函；2、有关事项审批表（指定管辖）；3、立案表；4、现场检查笔录；5证据提取单（云南白药牙膏包装和说明书）；6、证据提取单（河南**限公司销售出库复核清单）；7、证据提取单（德**盛世店商品订货单）；8、证据提取单（丹**华府店门店配送单）；9、德**营业执照复印件；10、云南白药营业执照复印件；11、平顶山市和誉**限公司营业执照复印件；12、平顶山市和誉**限公司出具的情况说明；13、丹**营业执照复印件；14、丹**委托书；15、丹**委托人身份证复印件；16、第4544394号商标注册证复印件；17、证据提取单（EMS邮政特快专递单4份）；18、有关事项审批表（处罚告知）；19、听证告知书；20、处罚听证通知书；21、处罚听证申请书；22、延期听证申请书；23、听证报告；24、案件调查终结报告；25、处罚决定审批表；26、处罚决定书；27、《云南白药牙膏促进轻型复发性口腔溃疡局部病损愈合临床试验总结报告》；28、云南白**限公司企业标准；29、四川**口腔医学院研究报告；30、功效型牙膏标准；31、讨论案件记录。

上述证据已经庭审质证、认证，符合证据的客观性、真实性，证据来源合法，可以做为本案认定事实的证据。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”本案中被告湛**商局适用该法律规定并参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准（试行）》作出的处罚决定是：“责令改正违法行为；罚款100000元。”行政机关在作出行政处罚决定书时对于法律的引用，必须准确、具体。但被告在作出处罚决定时，将“责令停止违法行为”引用为“责令改正违法行为”，且没有引用“消除影响”，属适用法律错误。另被告在行政处罚决定书中认定的原告**公司所售“云南白药”系列牙膏的销售金额计算有误。综上，被告作出的行政处罚决定认定事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决如下：

裁判结果

撤销被告平顶山**局湛河分局于2014年9月4日作出的平工商湛处字（2014）第43号行政处罚决定。

案件受理费50元，由被告平顶**局湛河分局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**人民法院。

裁判日期

二〇一五年一月十九日