谭**与韶关市**江区大队公安行政处罚纠纷二审判决书

审理经过

上诉人谭**因与“浈江消防大队”公安行政处罚纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法行初字第6号行政判决，向本院提起行政诉讼。本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日进行了法庭询问。本案现已审理终结。

本院查明

本院查明：2013年8月5日，“浈江消防大队”根据群众来访，立案受理有关广东省韶关市浈江区浈江南路浈江南市场的消防主通道堵塞，存在很大的隐患的投诉。

2013年8月5日，“浈江消防大队”到广东省韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A、B座进行检查，填写了编号（2013）第1035号《消防监督检查记录》，该记录的内容为：“未将消防设计文件报公安消防机构备案，擅自施工。”

2013年8月5日，“浈江消防大队”向谭**发出了浈公消限字（2013）第0102号《责令限期改正通知书》，内容为：“兴裕市场：根据《中华人民共和国消防法》第五十三条的规定，我大队于2013年8月5日对你单位（场所）进行消防监督检查，发现存在下列第1项消防安全违法行为。1、未依法进行消防设计备案……对上述第1项，责令你单位（场所）于2013年8月8日前改正……改正期间，你单位（场所）应当采取措施，确保消防安全。对消防安全违法行为，将依法予以处罚。”

2013年8月6日“浈江消防大队”对谭**进行询问制作了《询问笔录》，内容包括：“问：浈江南路五横巷12号的工程是什么时候施工，面积是多大？答：6月底开始施工的，共500多平方米。问：浈江南路五横巷12号施工的工程是用来做什么？答：原来是打算用来做市场的，现在压力太大先闲置先。问：浈江南路五横巷12号施工的工程你办理相关的消防手续？答：没有，我也不知道要报。问：浈江南路五横巷12号一楼以前的使用性质是什么？答：仓库……”

2013年8月6日，“浈江消防大队”制作了《行政处罚告知笔录》告知内容为：“被告知人谭**……根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，现将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知如下：2013年8月5日我大队消防监督执法人员对位于浈江南路五横巷12号地块进行消防监督检查时，发现你所有的浈江南路五横巷号A、B座市场改建（装修）但未依法将消防设计文件报公安机关消防机构备案。违反了《中华人民共和国消防法》第十条规定。根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第二款的规定，我大队拟责令你改建（装修）工程限期改正，处五千元以下罚款。问：对上述告知事项，你（单位）是否提出陈述和申辩？答：［］（注：空白）。对你提出的陈述和申辩，公安机关将进行复核。”随后写有“当事人拒绝签收”内容；“听证告知”内容为：“公安机关拟对你（单位）作出责令限期改正，处五千元以下罚款的行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，你（单位）有权要求听证。如果要求听证，你（单位）应在被告知后三日内向韶关市**江区大队提出，逾期视为放弃听证。问：对上述告知事项，你是否要求听证？答：［］（注：空白）。对要求听证的，公安机关将在二日内决定是否受理。符合听证条件的，公安机关将在十日内举证听证。对放弃听证的，公安机关将依法作出处理决定。”随后写有“当事人拒绝签收”内容。

2013年8月9日，“浈江消防大队”发出浈公消设备违字（2013）第0001号《建设工程消防设计备案违法通知书》，内容包括：“谭**：根据《中华人民共和国消防法》第十条和《建设工程消防监督管理规定》第二十四条的规定，你的改建（装修）建设工程（地址：浈江**五横巷12号地块A、B座）的消防设计未依法报公安机关消防机构备案。根据《建设工程消防监督管理规定》第二十六条的规定，我大队于2013年8月5日确定其为备案检查对象，并责令你单位限期备案（限期改正通知书文号：浈公消限字（2013）第0102号），但逾期仍未备案，且已经施工。现依法通知你单位于2013年8月10日前停止施工，并将消防设计依法报我大队备案。对已确定为备案检查对象但不依法报公安机关消防机构备案，不停止施工的，将依据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第二项和《建设工程消防监督管理规定》第四十二条第三项的规定从重处罚。”

2013年8月11日，“浈江消防大队”到广东省韶关市浈江**五横巷12号A、B座进行检查，填写了编号（2013）第2176号《消防监督检查记录》，该记录的内容为：“2013年8月5日，浈江**五横巷12号地块A、B座改建（装修）工程，确定其为备案抽查对象，但该工程逾期仍未备案，且还继续施工。

2013年9月17日，“浈江消防大队”到广东省韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A、B座进行检查，填写了编号（2013）第2189号《消防监督检查记录》，该记录的内容为：“谭**所有及经营的韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A、B座市场改建（装修）工程未依法进行消防设计备案，未依法进行竣工验收备案，未经消防安全检查擅自投入使用、营业。”

2013年9月17日“浈江消防大队”询问冯**制作了《询问笔录》，内容包括：“问：你现在经营的是什么生意？经营的地点在什么地方？答：我在浈江区执信市场（在几号店经营我不记得了）主要经营蔬菜生意。问：你经营的场所是否通过招租进来的？是谁负责招租的？答：我是直接找到市场的老板韦锦名，得知执信市场有经营档口出租，于是我就向他租了一个档口经营蔬菜生意。问：你是否知道执信市场的业主是谁？答：我在市场同行的口中得知，业主是一名叫叶**的女子。问：你在市场租档口，是否交了租金或订金？交了多少？交给谁？有无收据？答：我一共向市场老板韦锦名交了二百元人民币订金，他当时也给我开了收据。问：你在市场经营了多长时间？答：我从2006年（具体时间不记得）开始在执信市场经营至今。问：执信市场平时是怎样管理的？谁负责日常管理？答：在执信市场管理的是一名姓赖的男子，他主要管理的是卫生、摆放及安保等问题。问：执信市场是从何时开始间隔分开的？该计划是谁提出来的？答：是从2013年6月15日开始间隔分开的，该计划是由一名姓谭的男子把间隔分开的地方买下来，装修好后，就改为了新市场。问：现在姓谭的男子管理的市场有否开始经营？答：姓谭的男子管理的是市场从2013年8月10日左右开始有人在经营了。问：你是否知道在新市场经营的档主把租金交给谁？答：我在同行的口中得知，在新市场经营的档主把租金交给姓谭的男子……”

2013年9月17日“浈江消防大队”询问陈**制作了《询问笔录》，内容包括：“问：请问你现在从事什么工作？答：我现在浈江区执信路市场（也叫浈江南市场）经营熟食档，档口没名称，位置在市场以前的通道边。问：你是什么时候开始在那里经营的？答：七、八年前就开始在那经营的。问：你当时是否通过招租进来的？谁负责招租的？答：是通过招租进来的，当时由执信市场的管理员负责的，具体叫什么名字不清楚，我叫他‘阿*’。问：是否交了租金或押金？交了多少，交给谁？有无收据？答：交了500元作为押金，押金有收据，但因为时间太长，我也不清楚收据在不在了，租金是每月200元，但没有收据。问：市场平时是怎么管理的？谁负责日常管理？答：平时的日常管理由一名叫‘经理’的人负责，主要是负责卫生管理，每个档口做完生意离开后必须将自己的档口卫生清理后才可以离开。问：执信路市场是什么时候划分两边的？划分出来的另一边是用来做什么的？答：2013年3、4月，具体时间不记得；当时使用砖墙直接将市场靠东南面这一部分封住，分成一个象七字形的部分，划分出来的也是做市场。问：市场划分出来的另一边由谁负责？答：是一名姓‘谭’的，具体情况不详。问：姓谭的老板新划出来的那边市场是否开始经营了？答：已经开始经营了。大概是上个月，就已经有商家陆续进驻经营了。问：新市场的商家是向谁租商铺的？答：应该是向那姓谭老板租的，但是具体的情况我不太清楚。问：你的档口所有位置是在旧市场还是‘谭老板’新划分出来的这个市场？答：我的档口是旧市场。仍然属于原来那些人管理……”

2013年9月18日，“浈江消防大队”向谭**发出了浈公消限字（2013）第0202号《责令限期改正通知书》，内容为：“谭**：根据《中华人民共和国消防法》第五十三条的规定，我大队于2013年9月17日对你单位（场所）进行消防监督检查，发现存在下列第1、11项消防安全违法行为：1、未依法进行消防设计备案、竣工验收消防备案……11、其他消防安全违法行为和火灾隐患：你所有及经营的浈江南路五横巷12号A、B座市场未经消防安全检查擅自投入使用、经营。具体问题：对上述第1、11项，责令你单位（场所）于2013年9月25日前改正……改正期间，你单位（场所）应当采取措施，确保消防安全。对消防安全违法行为，将依法予以处罚。”

2013年9月26日，“浈江消防大队”制作了《行政处罚告知笔录》告知内容为：“被告知人谭**……根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，现将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知如下：我大队于2013年9月17日对浈江南路五横巷12号A、B座进行消防监督检查时发现：1、该改建工程未依法将消防设计备案报公安消防机构备案，擅自施工。2、该工程竣工后未依法报公安消防机关备案，擅自投入使用。3、该场所未经消防安全检查，擅自投入使用、营业。违反了《中华人民共和国消防法》第十条、第十三条第一款第二项、第二款和第十五条的规定，根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第五项、第二款的规定，我大队将依法对你进行行政处罚拟责令停产停业并处四万元以上三十万元以下罚款。问：对上述告知事项，你（单位）是否提出陈述和申辩？（对被告知人的陈述和申辩可附页记录，被告知人提供书面陈述、申辩材料的，应当附上，并在本告知笔录中注明）。答：我要求陈述和申辩，开听证会。对你提出的陈述和申辩，公安机关将进行复核。听证告知：公安机关拟对你（单位）作出责令停产停业并处四万以上三十万元下罚款的行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条之规定，你（单位）有权要求听证。如果要求听证，你（单位）应在被告知后三日内向韶关市**江区大队提出，逾期视为放弃听证。问：对上述告知事项，你是否要求听证？答：要求召开听证会。对要求听证的，公安机关将在二日内决定是否受理。符合听证条件的，公安机关将在十日内举证听证。对放弃听证的，公安机关将依法作出处理决定。”

2013年9月26日，谭**递交了《听证申请书》。

2013年9月27日，“浈江消防大队”发出了浈公（消）听字（2013）第0001号《举行听证通知书》，通知定于2013年10月8日16时在“浈江消防大队”举行听证会。

2013年10月3日，“浈江消防大队”办理了延长执法时间等手续。

2013年10月8日16时，“浈江消防大队”召开了有谭**参加的听证会。

2013年10月28日，“浈江消防大队”作出浈*（消）行罚决字（2013）0011号《行政处罚决定书》，内容包括：“违法行为人谭**，男……现住址：广东省佛山市南海区盐步镇穗盐路雍景豪园灏景台16栋303房，浈江南路五横巷12号A、B座市场经营者（业主）。现查明谭**所有及经营的韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A、B座市场改建（装修）工程未依法进行消防设计备案、未依法进行竣工验收消防备案，未经消防安全检查擅自投入使用、营业。谭**的行为违反了《中华人民共和国消防法》第十条、第十三条第一款第二项、第二款和第十五条的规定。以上事实有《消防监督检查记录》（（2013）第1035号、2176号、2189号）、《责令限期改正通知书》（浈*消限字（2013）第0102号），对谭**和冯**、陈**的询问笔录各1份，现场照片14张等证据证实。根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第五项、第二款之规定，现决定分别给予谭**未依法进行消防设计备案、未依法进行竣工验收消防备案的违法行为各处人民币4000元罚款的处罚，给予谭**未经消防安全检查擅自投入使用、营业的违法行为处责令停止使用、营业，并处罚款人民币42000元的处罚。合并执行为责令停止使用、营业，并处人民币50000元罚款的处罚……”

2014年1月27日，谭**向原审法院起诉，诉讼请求：确认“浈江消防大队”作出的浈公（消）行罚决字（2013）0011号《行政处罚决定书》没有事实及法律依据，具体行政行为违法，请求法院予以撤销。

另查明：“浈江消防大队”提供的20张照片呈现的画面为：一、施工时的情形，包括了大面积对地板进行装修的情况；二、施工后的情形，包括了施工后经装修的各摊档的情况；三、施工后经营的情形，包括了各摊档开始做生意的情况；四、消防人员执法时的情形，包括张贴通告、封条等情况。

再查明：2013年1月16日，韶关市区农村信用合作联社委托韶关**限公司公开拍卖位于广东省韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A座首层及二层房产和B座首层房产。谭**竞拍成交，与韶关**限公司签订《拍卖成交确认书》。2013年1月18日，韶关市区农村信用合作联社（甲方）与谭**（乙方）签订《抵债资产转让协议》，约定：“甲方同意将位于韶关市浈江南路五横巷12号A座首层、二层及B座首层的抵债资产（该资产根据2006韶执字第3、4、5、6号民事裁定书于2007年6月通过韶关**民法院裁定所得，该项资产只有房产不包含国有土地使用权，抵债资产建筑面积合计约810.80平方米，A座首层、二层房产证号：粤房地证字第号，B座首层房产证号：粤房地证字第号）转让给乙方……”“乙方支付全部价款后，乙方即成为该转让抵债资产的合法所有者，享有并承担与转让的抵债资产有关的一切权利和义务。”“签订协议后，甲方不进行现场移交拍卖标的，由乙方自行接收拍卖标的。该房产在转让之前租赁给他人使用，如果乙方与租房解除租赁协议而产生的一切纠纷和损失由乙方自行承担，与甲方无关。”

案经原审法院审理后认为：一、关于“浈江消防大队”行政执法主体资格。依照《中华人民共和国消防法》第四条有关“县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安消防机构负责实施。”第十四条有关：“建设工程消防设计审核、消防验收、备案和抽查的具体办法，由**务院**安部门规定。”的规定，以及**安部《建设工程消防监督管理规定》第三条第二款有关：“公安机关消防机构依法实施建设工程消防设计审核、消防验收和备案、抽查，对建设工程进行消防监督。”第四条第一款有关：“县级以上地方人民政府公安机关消防机构承担辖区建设工程的消防设计审核、消防验收和备案抽查工作。”的规定，“浈江消防大队”作为县级地方人民政府公安机关消防机构，享有对辖区建设工程进行消防监督职能和消防设计审核、消防验收和备案抽查的工作职责。“浈江消防大队”对违反消防规定行为作出行政处罚，执法主体适格，依法应予确认。二、关于谭**实施的建设工程是否备案及“浈江消防大队”是否超越职权的问题。《建设工程消防监督管理规定》第二条第一款规定：“本规定适用于新建、扩建、改建（含室内装修、建筑保温、用途变更）等建设工程的消防监督管理。”本案谭**通过竞拍成交购置的韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A座首层及二层共519.61平方米，B座首层235.88平方米房产，未改变购置前市场用途。谭**将占有部分砌成砖墙与同一建筑物的整体市场部分隔离，并铺设地砖、帖瓷片等，属改建含室内装修的范畴，该建设工程依法适用消防监督管理。谭**本应依照《建设工程消防监督管理规定》第二十四条第一款的规定，到公安机关消防机构业务受理场所进行消防设计、竣工消防验收消防备案。虽然，《建设工程消防监督管理规定》亦同时规定：“依法不需要取得施工许可的建设工程，可以不进行消防设计、竣工消防验收消防备案。”《建设工程施工许可管理办法》第二条指的是工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程，不在此限。但本案改建含室内装修建设工程已超出面积300平方米，依照《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十三条、第二十七条有关：依法不需要申请办理施工许可证的建设单位应当在施工之前将消防设计文件报公安机关消防机构备案。建设工程竣工后，建设单位报公安机关消防机构验收或者备案前，消防设施应当依照国家有关规定检测合格。《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》属于地方性法规，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”“浈江消防大队”作为公安机关消防机构，为预防火灾和减少火灾危害，根据谭**在公众聚集场所改建含室内装修，且超出面积300平方米的情形，依法实施消防备案监督管理职责，属合法行为。谭**以其建设工程无需进行消防设计、竣工验收消防备案的理由，不能成立，不予支持。“浈江消防大队”针对谭**的建设工程未报消防备案实施消防监督管理，行使的是特定行政职权。而办理施工许可是建设行政主管部门职权。因此，谭**认为，“浈江消防大队”超越职权，缺乏理据，不予采纳。三、关于对谭**行政处罚的问题。《中华人民共和国消防法》第七十三条第（三）项规定：“公众聚集场所，是指宾馆、饭店、商场、集贸市场……等。”谭**实施的建设工程在集贸市场，属公众聚集场所。《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第三十六条规定：“同一建筑物由两个以上单位管理或者使用的，不得设置影响疏散的分隔设施。”谭**将同一建筑物的整体市场砌墙分隔，违反了该规定。谭**未经消防安全检查，便擅自投入使用、营业，“浈江消防大队”依照《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款有关：“违反本法规定，有下列行为之一的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款……（五）公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的。”的规定，对谭**作出停止使用，并处42000元罚款合法。谭**的建设工程因未依法将消防设计文件报备案、竣工后亦未按规定报备案，“浈江消防大队”依照《中华人民共和国消防法》第五十八条第二款的规定，对谭**的行为作出处罚合法。“浈江消防大队”作出处罚前依法告知了处罚事实、理由和依据，以及谭**享有的权利，履行了听证义务，并依法进行了集体讨论，行政处罚程序合法。四、关于违法行为是否超过处罚期限的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”谭**于2013年1月购置涉案物业后进行改建含装修，“浈江消防大队”对此实施的行政行为在法定期限内，况且违法行为仍处继续状态。至于涉案物业原权利人是否擅自改变用途及是否办理消防备案，则属另一法律关系。谭**以涉案物业作为市场用途已多年，超过了处罚期限的理由，不能成立，不予支持。综上所述，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。

上诉人谭**不服原审法院判决上诉称：一、关于未经消防设计、竣工验收消防备案的问题。（一）“浈江消防大队”作出的有关未经消防设计、竣工验收消防备案的行政处罚没有法律依据，我实施的建设工程可以不进行消防设计、竣工验收备案。《建设工程消防监督管理规定》第二十四条规定：“……依法不需要取得施工许可的建设工程，可以不进行消防设计、竣工验收消防备案。”原审法院援引《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十三条规定：“依照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程，依法不需要申请办理施工许可证的，建设单位应当在施工之前将消防设计文件报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。”对比前后法条，可以发现以下问题：首先，原判没有引用全文，《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十三条的行文前面是“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程”，是前置范围，我实施的建设工程不在此范围之列，不应适用该法条。其次，退一步而言，即使对于“依法不需要取得施工许可的建设工程”是否可以或者应当进行消防设计、竣工验收消防备案的规定也存在冲突。根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，我认为本案应当适用《建设工程消防监督管理规定》第二十四条规定，理由如下：1、新法优于旧法。《建设工程消防监督管理规定》属于部门规章，《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》属于地方性法规，双方处于同一位阶。《建设工程消防监督管理规定》自2012年11月1日起施行；《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》自2010年10月1日起施行。2、特别规定优于一般规定。《建设工程消防监督管理规定》是对消防监督管理的专门性、特别性规定，而《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》是对消防行政管理全局性、原则性的规定。（二）“浈江消防大队”作出的有关未经消防设计、竣工验收消防备案的行政处罚没有事实依据也超越职权。1、“浈江消防大队”作出行政处罚没有事实依据。依前所述，建设工程是否需要办理施工许可证是消防设计及竣工验收是否应当消防备案的法定条件。《建设工程施工许可管理办法》第二条规定：“……工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”究竟我实施的建设工程的工程投资额是多少？建筑面积是多少？是否需要办理施工许可证？“浈江消防大队”作出行政处罚前并无调查取证，也没有提供相关证据予以证实。2、“浈江消防大队”直接认定事实超越职权。《建筑工程施工许可管理办法》第十条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”因此，是否需要办理施工许可证的职能认定部门是建设行政主管部门，而不是消防主管部门。显而易见，“浈江消防大队”绕开建设行政主管部门，直接认定我的建设工程属法定备案范围是超越职权行为。二、关于未经消防安全检查擅自投入使用、营业问题。（一）我仅是延续经营行为，不需要履行投入使用、营业前的消防安全检查法定手续。涉案物业原来是仓库，十几年前韶关市**政管理局就非法拆墙，将其改建为市场使用、经营，一直没有办理相关的合法手续。我是2013年1月才买下该物业，只是延续工商局的做法做市场，我仅是延续经营行为，并没有重新投入使用、营业。根据《消防监督检查规定》第六条有关“消防监督检查的形式有：（一）对公众聚集场所在投入使用、营业前的消防安全检查……”的规定，我的行为不在消防安全检查的范围。（二）原审法院超越审理范围。原审法院依照《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第三十六条有关：“同一建筑物由两个以上单位管理或者使用的，不得设置影响疏散的分隔设施。”的规定，故而认定我将同一建筑物的整体市场砌墙分隔，违反了该规定。而“浈江消防大队”作出的浈公（消）行罚决字（2013）0011号《行政处罚决定书》并没有上述事实认定以及处罚依据，原审法院超越审理具体行政行为的范围。三、关于被处罚的主体问题。“浈江消防大队”处罚的主体不适格。“浈江南农贸市场”并不是经批准合法成立的市场，而是十几年前韶关市**政管理局改建我所买物业聚合其它经营户而形成。我只是“浈江南农贸市场”部分物业的业主，而不是“浈江南农贸市场”的所有者或者管理者，如果一定要处罚，处罚的主体也应是“浈江南农贸市场”的所有者或管理者，而不是我。此外，《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第三十五条规定：“建筑物或者场所出租使用的，产权单位应当保证其提供的场所或者建筑物符合消防安全条件，与使用单位或者承包、承租单位签订消防安全责任书，以书面形式明确各方消防安全责任；未以书面形式明确的，产权单位对公用的疏散通道、安全出口、建筑消防设施和消防车通道进行统一管理，使用单位或者承包、承租单位对使用的建筑物或者场所的消防安全负责。”我作为业主，既不是使用单位或者承包、承租单位，不应对使用的建筑物或者场所的消防安全负责，“浈江消防大队”处罚主体错误。综上所述，“浈江消防大队”作出的浈公（消）行罚决字（2013）0011号《行政处罚决定书》，没有事实及法律依据，具体行政行为违法。上诉请求：“浈江消防大队”作出的浈公（消）行罚决字（2013）0011号《行政处罚决定书》没有事实及法律依据，具体行政行为违法，请求法院予以撤销。

被上诉人“浈江消防大队”答辩则认为：一、针对谭**提出的“关于未经消防设计备案、竣工验收备案的问题”，我大队认为谭**“未经消防设计备案、未经竣工验收消防备案”的事实清楚，证据充分，我大队作出的行政处罚合法。（一）谭**实施的建设工程依法应当进行消防设计、竣工验收备案。《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十三条规定：按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程，依法不需要申请办理施工许可证的，建设单位应当在施工前将消防设计文件报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。我大队依据该条款认定谭**依法应当进行消防设计、竣工验收消防备案，法律依据充分，理由：1、谭**实施了改建装修行为。谭**通过竞拍成交购置了韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A座首层及二层共519.61平方米和B座首层235.88平方米的房产，并于2013年6月对该房产进行改建装修。2013年8月，我大队根据群众举报投诉，对谭**改建装修的行为进行核查，并经调查取证，谭**对韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A座首层及二层和B座首层进行改建装修的行为事实清楚。2、谭**实施的建设工程按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计，符合适用《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十三条规定的前置条件。《建筑设计防火规范》（GB50016-2006）第1.0.2规定“本规范适用于下列新建、扩建和改建的建筑”，其中的第2点是“建筑高度小于等于24米的公共建筑”，谭**实施的建设工程属于该范围，即该建设工程“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计”，不是谭**所称“上诉人实施的建设工程不在此范围之列，不应适用该法条”。3、我大队适用《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉第二十三条正确、合法。针对“依法不需要取得施工许可证的建设工程是否可以或者应当进行消防设计、竣工验收备案”的问题，《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十三条与《建设工程消防监督管理规定》第二十四条规定不尽相同。《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》属于地方性法规，该办法第一条规定：“为了预防火灾和减少火灾危害，加强应急救援工作，保护人身、财产安全，维持公共安全，根据《中华人民共和国消防法》以及有关法律法规，结合本省实际，制定本办法。”第二条规定：“本办法适用于本省行政区域内的消防安全活动。”《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》与《建设工程消防监督管理规定》处于同一位阶，《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》是根据本省实际情况制定的，适用于本省行政区域内的消防安全活动。本案作为广东省内发生的消防安全活动，应当根据本省实际，依法应当适用《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十三条的规定。此外，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”我大队认为，谭**提出“新法优于旧法，特别规定优于一般规定”等理由，认为应当适用《建设工程消防监督管理规定》第二十四条的理由，并无任何法律法规依据。（二）我大队对谭**作出行政处罚的事实及法律依据充分，没有超越职权。1、我大队作出的行政处罚事实清楚，证据充分。如前所述，根据《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十三条规定，无论谭**改建、装修工程是否需要办理施工许可证，均应当依法进行消防设计备案、竣工验收备案。也就是说，谭**实施的建设工程的工程投资额、建筑面积、是否需要办理施工许可证等情况，并非本案的必须证据。本案中，我大队对谭**实施的建设工程的建筑面积进行了详细的调查取证，证实其建筑面积为A座首层及二层519.61平方米和B座首层235.88平方米之和；鉴于谭**实施的改建装修工程的实施过程零散、不连续，其工程投资额难以准确实观加以确定，且工程投资额并非本案的必须证据。因此，我大队并未也无法准确判断，但这并不影响谭**未依法进行消防设计备案、竣工验收备案的违法行为成立。2、我大队不存在超越职权行为。我大队只对谭**的改建装修工程未报消防备案行为依法实施消防监督管理职责，行使特定行政职权；我大队不是对谭**实施的改建装修工程有无办理施工许可证行使行政职权。是否需要办理施工许可证是建设行政主管部门的职权。二、针对谭**提出的“关于未经消防安全检查擅自投入使用、营业的问题”，我大队认为谭**“未经消防安全检查擅自投入使用营业”的违法行为事实清楚，证据充分，我大队作出处罚决定合法。《中华人民共和国消防法》第十五条规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”《中华人民共和国消防法》第七十三条第（三）款规定：“公众聚集场所，是指宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头候船厅、民用机场航站楼、体育场馆、会堂以及公共娱乐场所等。”谭**实施的改建装修工程属于集贸市场，属公共聚集场所，依法应当在投入使用、营业前，申请消防安全检查。（一）公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查是《中华人民共和国行政处罚法》规定的一项消防行政许可。谭**在我大队实施举报投诉检查时，并未办理公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查的行政许可手续，谭**未经消防安全检查擅自投入使用、营业的违法行为事实清楚；且该违法行为处于继续状态，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案谭**的违法行为处于“连续或继续状态”。谭**在上诉状中也承认：“一直没有办理相关的合法手续”，承认该场所“未经消防安全检查擅自投入使用营业”。谭**同时主张“仅延续经营行为，并没有重新投入使用、营业。因此，上诉人的行为不在消防安全检查的范围”，该逻辑是“因为该场所未办理公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查手续，所以不需要办理公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查手续”，谭**的主张显然没有任何事实和法律依据。（二）谭**试图推脱未经消防安全检查擅自投入使用、营业的违法责任，其诉求没有任何法律依据。谭**在前述内容中认为“只是延续工商局的做法”试图推脱自身的责任，其主张没有任何法律依据。理由：1、我大队检查时，谭**的违法事实确凿，且处于法定时效内，我大队作出的处罚合法；2、谭**对其购置的房产进行改建装修，已经再次改变了该场所的消防安全状况，其改建装修工程依法应当进行消防设计备案、竣工验收消防备案。备案抽查合格之后，还应当办理投入使用营业前的消防安全检查，谭**忽略其改变消防安全状况的事实。3、根据《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十四条第二款规定：“已经消防安全检查合格依法投入使用、营业的公众聚集场所，变更名称、主要负责人的，应当依法申请办理消防安全检查事项变更登记手续。”也就是说，即使该场所已经取得了合法手续且消防安全条件未改变，在更换主要负责人的情况下，仍然需要申请办理消防安全检查事项变更登记手续，何况该场所一直未办理消防安全检查行政许可，谭**实施了改变消防状况的改建装修行为。三、针对谭**提出的“关于被处罚主体的问题”，我大队认为被处罚主体合法适当。（一）谭**作为该物业的业主、建设单位，是合法的被处罚主体。《中华人民共和国消防法》第五十八条第二款规定：“建设单位未依照本法规定将消防设计文件报公安机关消防机构备案，或者在竣工后未依照本法规定报公安机关消防机构备案的，责令限期改正，处五千元以下罚款。”《中华人民共和国消防法》第十五条规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。”明确了未进行消防设计备案、未进行竣工验收备案的违法行为责任主体是“建设单位”。公众聚集场所未经消防安全检查擅自投入使用，营业的违法行为责任主体是“建设单位或者使用单位”。本案中，并不涉及“使用单位”概念，违法行为责任主体仍是建设单位。《中华人民共和国消防法》第十五条规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。”其中，“建设单位或者使用单位”是指公众聚集场所使用单位与建设单位为不同单位，且应满足独立的公众聚集场所、独立的使用单位等条件，同时使用单位必须具备向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查的资格。本案中，虽然谭**将市场摊位出租给若干租户，但这些租户并不具备独立使用场所的情形，也不具备申请消防安全检查的义务、资格和能力。综上，本案未进行消防设计备案、未进行竣工验收备案、公众聚集场所未经消防安全检查擅自投入使用、营业三项违法行为的责任主体均是“建设单位”。谭**通过竞拍成交购置了韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A座首层及二层和B座首层的房产，其将占有部分砌成砖墙与同一建筑物的整体市场部分隔离，且铺设地砖、贴瓷片等，对其所有部分进行改建装修，谭**作为该物业的业主，即为该建设工程的建设单位，应对其实施的违法行为承担法律责任。（二）谭**提出的两条上诉理由没有法律依据。谭**提出的第一条上诉理由是：“其只是部分物业的业主，而不是‘浈江南农贸市场’的所有者或管理者，应处罚‘浈江南农贸市场’的所有者或管理者”，本案的违法责任主体以及被处罚主体应是“建设单位”等谭**的上诉理由没有法律依据。谭**提出的第二条上诉理由是根据《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第三十五条规定，属于概念错误、逻辑错误、适用法律错误。1、《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第三十五条规定，是指建筑物或场所合法使用的前提下，用于明确产权单位、使用单位各方消防安全责任。本案中，谭**作为业主的农贸市场根本不具备“合法使用”的前提条件。2、谭**将市场出租给租户经营的法律关系，不同于《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第三十五条规定中“建筑物或者场所出租使用”是指产权单位将公用疏散通道、安全出口、消防设施和消防通道的多个建筑物或所场出租给不同但独立的使用单位使用，本条所指使用单位或者承包、承租单位也是只对独立的建筑或独立的场所独立使用的单位，本案中仅涉及场所、仅仅在一个场所内出租经营的关系，完全不符合“建筑物或者场所出租使用”的概念。3、谭**强调《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》中“有利于”其推脱法律责任部分内容，却不提“产权单位应当保证其提供的场所或者建筑物符合消防安全条件”的规定，拒不履行法律规定的消防备案和申请行政许可的义务。四、原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院根据本案的事实维持原判。

本院认为

本院认为：“浈江消防大队”于2013年10月28日作出的浈公（消）行罚决字（2013）0011号《行政处罚决定书》合法。

“浈江消防大队”提供的受案登记表，（2013）第1035号、第2176号、第2189号《消防监督检查记录》，浈*消限字（2013）第0102号、第0202号《责令限期改正通知书》，现场照片，以及该队对谭**询问时有关：“问：浈江南路五横巷12号的工程是什么时候施工，面积是多大？答：6月底开始施工的，共500多平方米。问：浈江南路五横巷12号施工的工程是用来做什么？答：原来是打算用来做市场的，现在压力太大先闲置先。问：浈江南路五横巷12号施工的工程你办理相关的消防手续？答：没有，我也不知道要报……”等内容，该大队询问冯**时有关：“问：执信市场是从何时开始间隔分开的？该计划是谁提出来的？答：是从2013年6月15日开始间隔分开的，该计划是由一名姓谭的男子把间隔分开的地方买下来，装修好后，就改为了新市场。问：现在姓谭的男子管理的市场有否开始经营？答：姓谭的男子管理的是市场从2013年8月10日左右开始有人在经营了。问：你是否知道在新市场经营的档主把租金交给谁？答：我在同行的口中得知，在新市场经营的档主把租金交给姓谭的男子……”等内容，该大队询问陈**时有关：“问：执信路市场是什么时候划分两边的？划分出来的另一边是用来做什么的？答：2013年3、4月，具体时间不记得；当时使用砖墙直接将市场靠东南面这一部分封住，分成一个象七字形的部分，划分出来的也是做市场。问：市场划分出来的另一边由谁负责？答：是一名姓‘谭’的，具体情况不详。问：姓谭的老板新划出来的那边市场是否开始经营了？答：已经开始经营了。大概是上个月，就已经有商家陆续进驻经营了。问：新市场的商家是向谁租商铺的？答：应该是向那姓谭老板租的，但是具体的情况我不太清楚。问：你的档口所有位置是在旧市场还是‘谭老板’新划分出来的这个市场？答：我的档口是旧市场。仍然属于原来那些人管理……”等内容，证明谭**实施了建设工程装修未依法进行消防设计备案，未依法进行竣工验收消防备案，未经消防安全检查擅自投入使用、营业的行为。而且，从有关证据材料反映，谭**对没有向公安机关消防机构备案与没有经消防机构检查便投入使用的行为不持异议，只是认为其不该备案和无需经消防检查。由此可以认定，“浈江消防大队”认定谭**违反了《中华人民共和国消防法》第十条、第十三条第一款第（二）项、第二款和第十五条的规定，不属于“主要证据不足”的情形。而且，“浈江消防大队”适用《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第（五）项、第二款的规定，分别对谭**未依法进行消防设计备案、未依法进行竣工验收消防备案的违法行为处以4000元罚款的处罚，对谭**未经消防安全检查擅自投入使用、营业的违法行为处责令停止使用、营业，并处罚款42000元的处罚，也不属于“适用法律、法规错误的”的行为。此外，“浈江消防大队”处理本案经过了立案、调查、告知陈述和申辩权利、听证、责令限期改正的程序，未发现存在“违反法定程序”等情形。综上，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条的规定，原审法院判决驳回谭**的诉讼请求有依据。

至于谭**上诉提出“浈江消防大队”作出行政处罚没有法律依据等问题，经查不能成立。

一、有关谭**的建设工程是否应当进行消防设计、竣工验收消防备案的问题。**安部《建设工程消防监督管理规定》第二十四条规定：“对本规定第十三条、第十四条规定以外的建设工程，建设单位应当在取得施工许可、工程竣工验收合格之日起七日内，通过省级公安机关消防机构网站进行消防设计、竣工验收消防备案，或者到公安机关消防机构业务受理场所进行消防设计、竣工验收消防备案。建设单位在进行建设工程消防设计或者竣工验收消防备案时，应当分别向公安机关消防机构提供备案申报表、本规定第十五条规定的相关材料及施工许可文件复印件或者本规定第二十一条规定的相关材料。按照住房和城乡建设行政主管部门的有关规定进行施工图审查的，还应当提供施工图审查机构出具的审查合格文件复印件。依法不需要取得施工许可的建设工程，可以不进行消防设计、竣工验收消防备案。”**设部《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报**务院建设行政主管部门备案。”广东省第九届人民代表大会常务委员会通过的《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，依法不需要申请办理施工许可证的，建设单位应当在施工之前将消防设计文件报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。”第十四条第一款规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当建立火灾风险防范机制，向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查，经检查不符合要求或者未经检查的，不得投入使用、营业。”首先应当明确，依照《中华人民共和国立法法》第六十三条第一款有关：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”的规定，第七十一条第一款有关：“**务院各部、委员会、中**银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和**务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”的规定，明确了省级人民代表大会及其常务委员会制定的是地方性法规，**安部、**设部制定的部门规章。在人民法院处理行政案件时，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款有关：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”的规定，第五十三条有关：“人民法院审理行政案件，参照**务院部、委根据法律和**务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经**务院批准的较大的市的人民政府根据法律和**务院的行政法规制定、发布的规章。”的规定，人民法院以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照**务院部、委的规章。因此，人民法院审理涉及地方性法规与部门规章规定不一致的案件，以地方性法规为依据，只参照规章，此其一。其二，依照《中华人民共和国立法法》第八十六条第一款第（二）项有关：“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决……（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由**务院提出意见，**务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人**务委员会裁决。”的规定，行政机关在作出具体行政行为前，如果“不能确定如何适用时”，由**务院提出意见；如果不属于“不能确定如何适用时”情形的，可以依法适用。其三，本案谭**的装修属于“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计”的建筑工程。因为主编部门为**安部、批准部门为**设部的《中华人民共和国国家标准-建筑设计防火规范》（GB50016-2006）第1.0.2内容为：“本规范适用下列新建、扩建和改建的建筑……2.建设高度小于等于24.0m的公共建筑；”如“本院查明”一节所述，谭**的韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A座首层为市场，属于公共建筑，故谭**称其建设工程可以不应当进行消防设计、竣工验收消防备案不符合有关规定。

二、有关被处罚主体与处罚主体的问题。依照《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十三条、第二十四条的规定，建设单位应当办理相关手续而未办理手续的，是被处罚主体。如“再查明”一节所述，韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A座首层为谭**通过拍卖取得的财产，谭**进行装修，建设单位当属谭**。对于“浈江消防大队”的处罚主体是否适格问题。首先应当明确，韶关市浈江区浈江南路五横巷12号A座首层为市场，属于公众聚集场所，依照《中华人民共和国消防法》第十五条有关：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”的规定以及该法第五十八条的规定，法律已经明确授权公安机关消防机构对未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的行为进行处罚。其次，本案“浈江消防大队”依职权直接对谭**没有办理装修未进行消防设计备案、未进行竣工验收消防备案的行为进行处罚，未对谭**是否办理施工许可证的行为进行处罚，且依照《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第二十三条的规定，不需要申请办理施工许可证的建设单位，仍需将消防设计文件报消防机构备案，即依照该地方性法规的规定，是否办理施工许可证，不属是否需要办理消防设计备案手续的前提条件，故谭**上诉认为“浈江消防大队”绕开建设行政主管部门，直接认定涉案建设工程属法定备案范围超越职权等理由不充分。

综上所述，“浈江消防大队”作出的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予支持；谭**上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元由上诉人谭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十日