朱**与宁波**革委员会、宁波市人民政府行政许可、行政复议一审行政判决书

审理经过

原告朱**不服被告宁波**革委员会（以下简称市发改委）城建行政许可及被告宁波市人民政府（以下简称市政府）城建行政许可行政复议一案，于2015年7月14日诉至本院。本院于同日受理后，于2015年7月17日向被**改委、被告市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月17日依法公开开庭审理了本案，原告朱**及其委托代理人黄**，被**改委的委托代理人刘*、慕金付，被告市政府的委托代理人孙*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2013年5月14日，余姚市发展和改革局（以下简称余姚发改局）向被**改委提交了《余姚市发展和改革局关于要求核准余姚**限公司北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目申请报告的请示》（余**（2013）10号）及相关核准文件等。2013年6月8日，被**改委对该请示报告作出《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号），予以核准。2015年4月29日，原告朱**向被告市政府提起行政复议，请求撤销《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号），同年6月17日，被告市政府作出甬政复决字（2015）100号行政复议决定，对被**改委的批复予以维持。

原告诉称

原告朱**起诉称：2015年4月28日，原告收到余姚市人民法院送达的原告诉余姚市住房和城乡建设局商品房预售许可证一案的证据副本，其中有一份证据是被告于2013年6月8日作出的《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号），原告认为该批复违法，根据**务院《城市房地产经营管理条例》以及其授权的**设部规定和浙江省的通知，三级资质的房地产只能开发建设面积在15万平方米以下，层高不超过18层的商品房，余姚**限公司仅有三级房地产开发资质，被告把一个建设面积322935.17平方米，建设层高超过28层的建设项目，核准给一个仅有三级开发资质的房地产企业，违反了《城市房地产经营管理条例》和《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》（以下简称办法）第十四条的规定，原告认为被**改委的行为违法。原告向被告市政府提起行政复议，2015年6月29日，原告收到被告市政府的行政复议决定书，复议机关认为：根据《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》第八条、第十条、第十四条的规定作出批复，符合程序规定，同时根据国家发展改革委《关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》先核准项目，在设立企业的原则和《办法》第十四条外商投资项目审查条件的规定，审查不包括外商作为房地产开发企业的具体资质等级。原告认为：被**改委作出的行为和复议机关的维持行为纯属错误：《办法》第十四条规定：企业投资项目主管部门在受理项目申请报告后，应当根据以下条件对项目进行审查：（一）符合国家和省有关法律、法规、规章的规定…也就是项目必须符合国家和省有关法律法规的规定。房地产开发，国家法规明确规定实施资质管理，要开发涉本核准的房地产项目，出于其层高达到28层，面积32万余平方米，开发该项目必须有一级开发商资质，而被核准开发该项目的开发商仅为三级资质，不符合**务院《城市房地产经营管理条例》的规定。行政机关必须是依法行政，没有法律依据或者超越法律依据的行为都是错误的和违法的。退一步如果被告的理由成立，那么三级资质的开发商开发一级资质要求的项目，那么**务院的这部法规被被告抛弃，资质规定形同虚设。市政府关于“先核准项目再设立企业”的理由也不成立，本案中，公司本身已经成立了，并且依据《中华人民共和国外资企业法》的规定，外资企业同样要遵守我国法律、法规。发改委出台该规定也是为了防止空壳企业的设立，同时在该规定的前置依据《外商投资项目核准暂行管理办法》中也明确符合国家法律法规的规定。被**改委审查程序违法，市发改委应当审查开发项目是否符合国家法律法规的规定，而本案中市发改委则没有审查。被**改委的行政行为，违反了**务院《房地产企业经营管理条例》和《办法》第十四条的规定，事实不清，没有审查开发商的开发资质，程序违法，没有依照第十四条审查，故适用法律错误。故原告提起诉讼请求撤销《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号），请求一并撤销市政府甬*复决字（2015）100号行政复议决定书。

原告朱**为证明其主张向本院提交如下证据：

1.《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号）1份，拟证明被诉行政行为存在；

2.《行政复议案件受理通知书》（甬*复立字（2015）100号）、《商品房买卖合同》（备案合同编号：20131000169）各1份，拟证明行政复议申请已被受理；

3.资质证书1份，拟证明余姚**限公司的资质等级为三级，不具备相应开发资质；

4.《关于房地产开发企业资质管理的补充通知》（建房发（2015）107号）1份，拟证明被**改委核准违法；

5.甬政复决字（2015）100号行政复议决定书1份，拟证明行政复议结果；

6.《城市房地产开发经营管理条例》第九条、《房地产开发企业资质管理规定》第十八条，拟证明批复违法；

7.案件受理通知书，拟证明本案批复从诉讼中获得；

证据6至证据7系原告当庭提交。

以上证据均系与原件核对无异的复印件。

被告辩称

被**改委答辩称：一、被告作出的《批复》合法有效。

首先被告具有批复职权。余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目的开发主体为余姚**限公司，根据其《企业法人营业执照》、《中华人民共和国组织机构代码证》、《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》，该公司性质为中外合资企业。其提交的项目申请报告注明本案所涉项目的投资金额为160431万元。根据《指导外商投资方向规定》第四条、《外商投资产业指导目录》（2011年修订），该项目为允许类项目。根据《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》第六条、《宁波市，县（市）、区政府核准的投资项目目录（2004年本）》第九条、《**务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国*（2010）9号）第（十六）项、《宁波市发展改革委关于进一步下放外资投资项目核准权限的通知》（甬*改开放（2011）200号）第一条之规定，该项目应由被告进行核准。因此，被告具有作出《批复》的法定职权。（二）批复事实清楚，依据正确，内容合法，程序正当。余姚发改局作为项目所在地的投资主管部门，于2013年5月14日向被告报送《余姚市发展和改革局关于要求核准余姚**限公司北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目申请报告的请示》（余**（2013）10号），并附送《项目申请报告》、《国有土地使用权证》（余**（2011）第08155号）、《北环西路南侧二期地块A国有建设用地使用权规划设计条件书》、《浙江省民用建筑节能审查意见书》（浙建节330281-0200-2011-00004号）、《关于余姚**限公司商住用房开发项目（二期地块建设项目）环境评估报告书审查意见的函》（余**（2011）188号）等文件资料。被告根据《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》、《关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》有关规定对该项目报请文件进行审查后，2013年6月8日作出批复。《批复》包含了余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目的建设地点、建设内容及规模、投资估算和资金筹措等方面内容。因此，被告作出《批复》事实清楚，依据正确，内容合法，程序合法。二、原告诉请撤销《批复》缺乏事实和法律依据。《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》第二条规定：“本办法适用于各类企业投资项目的核准、备案、监督管理等活动”，这是《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》适用对象的规定。从适用对象看，《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》第十四第（一）项“符合国家和省有关法律、法规、规章的规定”应理解为与企业投资项目核准、备案有关的规定，而不能超出《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》适用对象之外作任意的扩大理解。原告诉称被告违反“有关规定”是指《城市房地产开发经营管理条例》和浙江省建设厅《关于房地产开发企业资质管理的补充通知》中有关房地产开发企业资质管理的规定，这样主张显然是错误的。其错误表现在以下三个方面：（一）《城市房地产开发经营管理条例》第二条：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”可见，该条例适用对象是房地产开发经营活动，包括房地产“建设、转让、销售、出租”等行为，房地产项目立项审批与发开经营处于不同环节，风马牛不相及。（二）《城市房地产开发经营管理条例》第四条：“**务院建设行政主管部门负责全国房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。县级以上人民政府负责土地管理工作的部门依照有关法律、行政法规的规定，负责与房地产开发经营有关的土地管理工作。”可见，城市房地产开发经营管理的主管部门是**务院建设行政主管部门、县级以地方人民政府房地产开发主管部门和县级以上地方人民政府负责土地管理工作的部门，而不是发展和改革部门，被告不具有房地产开发经营管理的职权。（三）《房地产开发企业资质管理规定》（**设部令第77号）第四条：“**务院建设行政主管部门负责全国房地产开发企业的资质管理工作；县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发企业的资质管理工作。”可见，被告也不具有房地产开发企业资质管理的法定职权。因此，原告诉称批复行为违反《城市房地产开发经营管理条例》纯属张冠李戴、混淆是非，诉称批复行为违反《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》第十四条规定纯属断章取义、肆意曲解，原告主张撤销《批复》缺乏事实和法律依据。综上，《批复》事实清楚、证据确凿、依据正确、符合法定程序，应予维持；原告的诉讼请求既无事实根据，又无法律依据，应予驳回。

被**改委为证明被诉行政行为合法，于2015年8月3日向本院提交证据如下：

1.《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号）1份，拟证明被告作出批复的事实和内容；

2.企业法人营业执照、组织机构代码证、核准证书各1份，拟证明余姚**限公司为中外合资企业；

3.项目申请报告1份，拟证明项目投资金额为160431万元；

4.余国用（2011）第8155号《国有土地使用权证》1份，拟证明余姚**限公司取得国有土地使用权；

5.《北环西路南侧二期地块A国有建设用地使用权出让规划设计条件书》1份，拟证明余姚市规划局出具了相关法律文书；

6.余环建（2011）188号《关于余姚**限公司商住用房开发项目（二期地块建设项目）环境影响报告书审查意见的函》1份，拟证明余姚市环保局出具相关法律文书；

7.浙建节330281-0200-2011-00004号《节能审查意见书》1份，拟证明宁波市住房和城乡建设委员会出具相关法律文书；

8.《余姚市发展和改革局关于要求核准余姚**限公司北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目申请报告的请示》（余**（2013）10号）1份，拟证明被告收到余姚发改局提请审核的报告。

以上证据均系与原件核对无异的复印件。

被**改委向本院提交的作出被诉行政行为的法律法规依据如下：

1.《外商投资产业指导目录》（2011年修订）；

2.《宁波市，县（市）、区政府核准的投资项目目录（2004年本）》（甬政发（2005）10号发）第九条；

3.《**务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》第四条第（十六）项；

4.《宁波市发展改革委关于进一步下放外商投资项目核准权限的通知》第一条、第八条第一款、第十条；

5.《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》第十条、第十四条；

6.《房地产开发企业资质管理规定》第四条；

7.《国家发展改革委关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》（发改外资（2008）1773号）第一条。

被告市政府答辩称：一、被告作为行政复议机关的主体是适格的。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十二条第一款等规定，被告负有履行行政复议的法定职责，有权作为行政复议机关。二、被告作出行政复议决定的程序合法。2015年5月4日，被告收到原告提交的行政复议申请，请求撤销市发改委于2013年6月8日作出的《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号）。被告依法受理该申请，并于5月8日将行政复议受理通知书邮寄送达给了原告。同日，被告将行政复议答复通知书及行政复议申请书邮送市发改委。5月20日，市发改委向被告提交了行政复议答复书和相关的证据依据材料。被告经审理，于6月17日作出甬政复决字（2015）100号行政复议决定，维**改委2013年6月8日作出的《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号），并将行政复议决定书邮寄送达给了原告和市发改委。三、行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确。被告作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿。根据**务院《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国*（2010）9号）第（十六）项、《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》第六条、《宁波市，县（市）、区政府核准的投资项目目录（2004年本）》第九条等规定，市发改委具有法定职权。市发改委依余姚发改局报请，根据《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》等规定，作出《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号），内容合法，适用依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”，以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定“依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持”，被告作出维持2013年6月8日作出的《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号）的行政复议决定符合上述法律法规规定，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告市政府为证明被诉行政复议行为合法，于2015年7月31日向本院提交证据如下：

1.行政复议申请书、证据清单、《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号）、原告身份证、案件受理通知书、《商品房买卖合同》（备案合同编号：20131000169）、资质证书、《关于房地产开发企业资质管理的补充通知》（建房发（2015）107号）、EMS邮单、宁**委邮件登记系统截图各1份；

2.《行政复议案件受理通知书》（甬*复立字（2015）100号）、送达回证（原告）各1份；

3.《行政复议答复通知书》（甬*复立字（2015）100号）、送达回证（被**改委）各1份；

4.《行政复议答复书》1份；

5.甬政复决字（2015）100号行政复议决定书、送达回证（被**改委）、邮单及其截图各1份；

证据1至证据5拟证明行政复议的程序合法。

被告市政府向本院提交的作出被诉行政行为的法律法规依据如下：

1.《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十三条第一款、第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条；

2.《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条。

对当事人提交的证据（含被告提交的依据），本院当庭予以出示，并交由当事人进行质证。

原告对被**改委提交的证据均无异议；对法律法规依据，认为《房地产开发企业资质管理规定》等不能适用于本案。

原告对被告市政府提交的证据均无异议，但认为审查内容不合法。对法律法规依据没有异议。

被**改委对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据1、证据5无异议；对证据2、证据3、证据4、证据6的真实性无异议，但对证明目的有异议；对证据7的真实性无异议，但对关联性有异议。

被告市政府对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据1、证据2、证据3和证据5均无异议，对证据4、证据6和证据7的关联性有异议。

本院结合原、被告双方当事人的庭审相关陈述，对上述证据作如下认证：

1、对原告提交证据的认证情况

对证据1、证据2、证据3、证据5和证据7，因与本案相关，本院予以采纳；对证据4和证据6是否适用于本案，本院将在后文综合全案叙及。

2、对被**改委和被告市政府提交证据的认证情况

因原告对其证据均无异议，本院对证据的真实性予以认可。

本院查明

根据上述予以采信的证据，本院认定事实如下：2013年5月14日，余姚发改局向被**改委提交了《余姚市发展和改革局关于要求核准余姚**限公司北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目申请报告的请示》（余**（2013）10号），以及项目相关的核准文件包括余国用（2011）第8155号《国有土地使用权证》、余姚市规划局出具的《北环西路南侧二期地块A国有建设用地使用权出让规划设计条件书》、余姚**护局出具的余环建（2011）188号《关于余姚**限公司商住用房开发项目（二期地块建设项目）环境影响报告书审查意见的函》、宁波市住房和城乡建设委员会出具的浙建节330281-0200-2011-00004号《节能审查意见书》。2013年6月8日，被**改委对该请示报告作出《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号），予以核准。

2013年12月5日，原告朱**、汤柯槟与余姚**限公司签订了《商品房买卖合同》（备案合同编号：20131000169），共同购买了时代广场9-12幢9-603房。2015年4月14日，余姚市人民法院立案受理朱**诉余姚市住房和城乡建设局房屋行政许可一案，在诉讼中原告获知《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号）。同年4月29日，原告朱**向被告市政府提起行政复议，请求撤销《市发展改革委关于余姚北环西路南侧二期地块A商住用房建设项目核准的批复》（甬发改审批（2013）275号），被告市政府于2015年5月4日收悉，于5月8日立案受理该申请。2015年6月17日，被告市政府作出甬政复决字（2015）100号行政复议决定，对被**改委所作批复予以维持，并于6月27日邮寄送达原告。

本院认为

本院认为：根据《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》第五条和第六条规定，企业投资项目区别不同情况实行核准制和备案制，外商投资项目实行核准制。各级政府发展改革行政主管部门作为企业投资项目的主管部门，负责企业基本建设投资项目的核准和备案，负责外商投资基本建设项目的核准。涉案项目为房地产业，2011年由余姚**公司投资开发，该公司系中外合资企业，对涉案项目申报的投资总金额为160431万元。根据《外商投资产业指导目录》（2011年修订）和《浙江省企业投资项目核准目录》第（五）条的规定，涉案项目属限制外商投资产业，宁波市企业投资项目主管部门原则上享受省级企业投资项目主管部门核准的权限，因此被**改委对涉案项目具有核准的法定职权。

根据《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》第八条、第九条和第十条规定，实行核准制的企业投资项目，应由项目申请人编制《项目申请报告》，经项目所在地企业投资项目主管部门初审后，报省或省以下企业投资项目主管部门核准。项目申请人在提交项目申请报告的同时，应当附送城市规划行政主管部门出具的规划选址意见、国土资源行政主管部门出具的项目用地预审意见、环境保护行政主管部门出具的环境影响评价文件的审批意见以及其他有关法律、法规规定应当提交的文件。涉案项目由项目申**业有限公司提交了项目申请报告及相关核准文件后，经余姚发改局初审于2013年5月14日呈报被**改委审核，被**改委在规定期限内于同年6月8日作出核准决定，其审核程序合法。原告不服该批复提起行政复议，被告市政府于2015年5月8日立案受理，于6月17日作出复议决定，其复议程序合法。

本案争议焦点在于被**改委在作出涉案批复时，是否需要审查项目申请人余姚**限公司的房地产开发资质等级。对此，本院认为根据《房地产开发企业资质管理规定》第四条规定，县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发企业的资质管理工作。根据《城市房地产开发经营管理条例》第四条和第九条的规定，县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作，房地产开发主管部门对备案的房地产开发企业核定资质等级。根据《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》的要求，被**改委负责企业的投资项目核准，而非企业的资质管理。因此，本院认为有关房地产开发企业的资质审核应由建设行政主管部门负责，被**改委不具有此项职权，原告所持项目审批程序违法的理由，本院不予采纳。

综上，本院认为原告诉请依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告朱**的诉讼请求。

本案案件受理费50元，由原告朱**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号为3792，开户银行为宁**国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日