沈**、沈**与绍兴市公安局不履行法定职责二审行政裁定书

审理经过

上诉人沈**、沈**因不履行公安法定职责一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第6号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

沈**、沈**向原审法院起诉称：其系绍兴市越城区东湖镇小皋埠村村民。2014年8月14日，一群不明身份人员未经通知强行闯入小皋埠村，暴力破坏原告承包地。原告多次拨打110报警电话，要求制止上述行为，但被告在接到原告的报警电话后，未指派辖区公安派出所工作人员联系原告，也未采取任何措施，致使原告受到重大损失。原告对被告的不作为行为不服，依法向浙江省公安厅提起行政复议。2014年11月12日，浙江省公安厅向原告送达了浙公复决字（2014）11号行政复议决定书，驳回了原告的复议申请。原告认为，被告的行为不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第三十八条及《110接处警工作规则》第二条、第四条的规定，构成行政不作为，侵犯了原告的合法权益。请求法院依法确认被告行政不作为行为违法，并责令被告履行法定职责，依法查处强制占用原告位于绍兴市越城区东湖镇小皋埠村土地的违法行为，并追究违法单位和违法行为人的法律责任。

一审法院认为

原审法院审理认为：从原告的起诉、被告的答辩及庭审中查明的事实，可以证明原告诉请的被告不履行法定职责的事项，在本案立案受理前已向浙江省公安厅申请行政复议，浙江省公安厅已依法受理，并于2014年11月3日作出浙公复决字（2014）11号行政复议决定，驳回了沈**、沈**的行政复议申请。《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十四条规定：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”故原告以被告不履行法定职责为由，可以依照法律规定申请行政复议或者提起行政诉讼。因本案原告的诉讼请求是要求被告履行法定职责，也就不存在原具体行政行为。因此，原告在已向被告的上级行政机关申请行政复议，且复议机关已作出复议决定驳回原告行政复议申请的情况下，仍以原申请复议的事项向法院提起行政诉讼，属于同一事项的重复救济行为，不符合起诉条件。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项、第六十三条第一款第（二）项之规定，裁定驳回原告沈**、沈**的起诉。

上诉人诉称

上诉人沈**、沈**上诉称：原审裁定适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。第一，上诉人的起诉不属于对于同一事项的重复救济行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款之规定，经复议的案件，如果复议申请人对原具体行政行为不服的，依法有权对原行政机关提起行政诉讼。上诉人不服被上诉人的行政不作为行为，以被上诉人为被告提起行政诉讼完全符合前述法律规定。第二，具体行政行为是指行政主体就某一具体事项对于特定的行政相对人作出的行政行为，包括行政作为也包括不作为行为。本案被上诉人未依法履行公安机关的法定职责，该行政不作为仍旧是具体行政行为。原审法院认定本案不存在原具体行政行为，属适用法律错误。综上，请求撤销原审裁定，依法发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人绍兴市公安局提交书面答辩意见称：一、上诉人的起诉不符合起诉条件。上诉人起诉时的诉讼请求是要求履行法定职责，即不存在原具体行政行为，故上诉人在已向被上诉人的上级行政机关申请行政复议，且复议机关已作出复议决定驳回其申请的情况下，仍以原申请复议的事项向法院提起行政诉讼，属同一事项的重复救济行为，不符合起诉条件。二、被上诉人已依法履行法定职责。2014年8月14日，绍兴市越城区东湖镇人民政府组织相关人员对越兴路南延工程进行强行进场施工，绍兴市公安局高新分局东湖（派出所）所领导、部分民警以及绍兴市公安局高新分局巡特警大队部分民警在现场维护秩序。9时47分左右，被上诉人指挥中心接1827973报警称，在绍兴市越城区小皋埠镇原建成村纺织厂后面，有不认识的人在搞破坏、破坏其庄稼。接警后，被上诉人指挥中心用对讲机指令绍兴市公安局高新分局高新3号巡逻车（系东湖所处警车，车牌号浙d警）赴现场处置。该车值班民警张**根据在现场维护秩序的东**出所值班领导王**指示当即跟报警人沈**联系，告知现场有民警在维护秩序，有事可向现场民警反映，并于9时57分将出警情况反馈110指挥中心。综上，被上诉人对上诉人的报警已履行法定职责，事实清楚，证据确凿，程序合法，且上诉人的起诉不符合起诉条件，请求二审法院驳回上诉。

本院认为

本院认为，根据行政诉讼法有关规定，具体行政行为既包括作为，也包括不作为。本案中，上诉人沈**、沈**曾以被上诉人绍兴市公安局不依法履行法定职责为由，向浙江省公安厅提起行政复议申请，浙江省公安厅于2014年11月3日作出浙公复决字（2014）11号行政复议决定书，以被上诉人已经依法履行了接处警相关工作职责为由，驳回了上诉人的行政复议申请。可见，上述浙江省公安厅浙公复决字（2014）11号行政复议决定并未改变原具体行政行为。故上诉人以被上诉人为被告，向法院提起行政诉讼，于法有据，并无不当。原审法院以“因本案原告的诉讼请求是要求被告履行法定职责，也就不存在原具体行政行为”为由，认定上诉人的起诉属于同一事项的重复救济行为，适用法律确有错误，本院予以纠正。

综上，上诉人的上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。依照《最**法院关于执行若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第6号行政裁定；

二、指令浙江省绍兴市越城区人民法院继续审理。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月二十九日