张**与南通市人力资源和社会保障局行政给付、行政确认二审行政判决书

审理经过

上诉人张**因劳动和社会保障行政确认一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港行初字第00175号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**的委托代理人张**，被上诉人南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）的委托代理人刘**、曹**，被上诉人南通通如劳务**公司（以下简称通如公司）的法定代表人佘**，被上诉人陈**及通如公司和陈**的共同委托代理人陆剑刚到庭参加诉讼。原审第三人南通**公司（以下简称棉麻公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年5月2日始，陈**招用张**从事装卸工作，双方未签订劳动合同，陈**亦未为张**办理社会保险。2012年5月16日，棉麻公司与通**司签订了一份《棉浆装卸协议》，约定由通**司负责装卸棉麻公司中转仓库库房的纸浆，力资费9.5元／吨。在协议书中乙方联系人一栏签有陈**名字。5月24日下午，陈**安排张**到棉麻公司中转仓库从事棉浆装卸工作，因棉浆堆倒塌致张**受伤。经南通**民医院救治诊断为右髋臼骨折、右膝关节内侧半月板后角撕裂、右膝关节前后交叉韧带及内侧副韧带损伤、鼻骨骨折、头皮裂伤、右足舟骨及内踝不全性骨折。

上诉人诉称

2013年4月11日，张**以通如公司为用工主体向南通人社局申请工伤认定。南通人社局于同日作出《工伤认定补充材料通知书》，要求张**补正事实劳动关系的有效证明。此后，张**向南通市港**仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与通如公司之间自2012年5月2日起建立劳动关系。6月17日，南通市港**仲裁委员会作出港劳人仲案字（2013）第151号《仲裁裁决书》，对张**的申请不予支持。张**不服该仲裁裁决提起民事诉讼，要求确认与通如公司之间存在劳动关系。10月8日，原审法院作出（2013）港民初字第0530号《民事判决书》，驳回张**的诉讼请求。11月21日，张**以陈**为非法用工主体向南通人社局提出工伤判定申请。11月26日，南通人社局向陈**、通如公司、棉麻公司作出《工伤判定限期举证告知书》。2014年1月15日，南通人社局作出通人社工判字（2013）B第39号《工伤申请判定书》，以陈**为非法用工主体判定张**所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定。陈**不服，于2014年3月24日向原审法院提起行政诉讼。6月20日，原审法院作出（2014）港行初字第00059号《行政判决书》，判决撤销南通人社局作出的通人社工判字（2013）B第39号《工伤申请判定书》，责令南通人社局于判决生效之日起60日内重新作出行政行为。张**不服，上诉至本院。9月16日，本院作出（2014）通中行终字第00196号《行政判决书》，驳回上诉，维持原判。10月21日，南通人社局作出通人社工终字（2014）第001号《工伤判定终止通知书》，终止了张**提出的工伤判定申请。

2014年12月29日，张**以陈**挂靠通如公司对外经营为由向南通人社局提出工伤认定申请。南通人社局于同日受理，并向通如公司作出通人社工告（2014）B第244号《工伤认定限期举证告知书》，告知通如公司举证的权利义务及拒不举证的法律后果。2015年2月27日，南通人社局作出编号2014B244号《不予认定工伤决定书》。张**不服提起行政诉讼，请求法院撤销南通人社局作出的编号2014B244号《不予认定工伤决定书》，责令南通人社局重新作出工伤认定。

本院认为

原审法院认为，根据当事人的诉辩主张及当庭陈述，本案的争议焦点是被诉不予认定工伤决定是否有事实和法律依据。

《工伤保险条例》第十八条第一款规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。由此可知，通常情况下，申请工伤认定以存在劳动关系为前提，以与受伤职工存在劳动关系的合法用人单位为认定对象，劳动关系是工伤认定的前提和基础。《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案的依据。已经生效的（2013）港民初字第0530号《民事判决书》判决驳回了张**要求确认与通如公司之间存在劳动关系的诉讼请求，此意味着张**与通如公司之间不存在劳动关系。因此，张**不符合正常情形下认定为工伤的前提条件。张**主张陈**与通如公司之间系挂靠关系，其作为陈**招用人员受伤，应由通如公司承担工伤保险责任。因此，本案着重审查陈**与通如公司之间是否存在挂靠关系。《最**法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（（2006）行他字第17号）明确，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，社会保险行政部门认定被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位的，人民法院应予支持。从上述规定可以看出，个人挂靠其他单位对外经营的，挂靠人聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位需承担工伤保险责任。但现行的法律法规并未对挂靠作出明确具体的规定。挂靠也不是一个严格意义上的法律术语，也没有形成统一的法律概念。通说认为，所谓挂靠，是指被挂靠单位允许他人在一定期间内使用自己的名义从事生产经营活动的行为。现实生活中存在挂靠的形式五花八门，有企业挂靠、资质（资格）挂靠、档案挂靠、车辆挂靠、建筑挂靠等。挂靠通常具有以下特征：第一，挂靠具有依附性。在挂靠关系中，被挂靠单位往往享有某种特定的经营资格或者相对优势的资源，而挂靠人基于利用被挂靠单位的资格或者优势资源的需要而建立挂靠关系。挂靠关系成立后，挂靠人往往需要听从被挂靠单位的安排和指挥，配合被挂靠单位完成相应工作，且通常以被挂靠单位的名义对外招用人员。第二，挂靠具有相对独立性。挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，就与被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。第三，挂靠具有有偿性。挂靠人通常以被挂靠方名义对外从事生产经营活动，挂靠方通常要以管理费、服务费、挂靠费的形式向被挂靠单位缴纳费用。第四，挂靠具有临时性。挂靠实质上是一种借用行为，这种性质决定了其具有暂时性特征，随着某项生产经营活动任务的完成，挂靠关系往往不复存在。具体到本案而言，首先，并无证据证明陈**与通如公司之间签订过挂靠合同或者协议。虽然在《棉浆装卸协议》上乙方联系人处有陈**的签名，但并不能据此得出陈**与通如公司之间存在挂靠关系，且陈**与通如公司均不承认双方之间建立过挂靠关系。其次，也无证据能够证明陈**向通如公司缴纳服务费、管理费等挂靠费用，陈**亦承认通如公司未曾向其收取任何费用。再次，陈**与通如公司之间并不具有依附性。陈**在从事装卸工作时并不需要听从通如公司的安排和指挥，可以独立完成工作任务，也未以通如公司的名义招用张**。因此，张**主张陈**与通如公司之间系挂靠关系缺乏证据支撑，无法采信。

综上，张**与通如公司之间不存在劳动关系，张**主张陈**与通如公司之间存在挂靠关系缺乏证据支撑，故张**主张其所受伤害应由通如公司承担工伤保险责任缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。南通人社局作出的不予认定工伤决定并无不当。原审法院遂判决驳回张**的诉讼请求。

张**不服提起上诉称，陈**与通如公司之间存在挂靠关系。陈**为了完成棉浆装卸业务，聘用上诉人等从事棉浆装卸工作，上诉人在装卸工作过程中受伤，应当认定为工伤。原审法院认定事实错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判撤销南通人社局作出的编号2014B244号《不予认定工伤决定书》，责令南通人社局重新作出工伤认定。

被上诉人南通人社局辩称，生效行政判决确认陈**未以任何单位的名义招用张**。《棉浆装卸协议》中虽有陈**的签名并加盖通如公司的公章，但生效裁判文书已经认定张**与通如公司之间不存在劳动关系。张**主张陈**挂靠通如公司并招用张**等人从事棉浆装卸工作，但未能提供充分证据证明系个人挂靠其他单位对外经营。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

被上诉人通如公司述称，民事判决已经确认张**与陈**之间存在雇佣关系，与通如公司之间不存在劳动关系，张**不符合认定工伤的前提条件。张**主张陈**与通如公司之间存在挂靠关系，无事实依据和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

被上诉人陈**同意南通人社局的答辩意见，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

张**提起上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。

本院经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。

本院认为，上诉人与通如公司之间不存在劳动关系已有生效裁判文书予以确认。根据《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，社会保险行政部门认定被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位的，人民法院应予支持。本案中，上诉人以陈**挂靠通如公司为由，要求南通人社局认定上诉人所受伤害为工伤。陈**与通如公司之间是否存在挂靠关系则成为本案的争议焦点。正如一审法院所言，现行的法律法规并未对挂靠作出明确具体的规定，只是在现实生活中出现各种形式的挂靠关系之后，才形成这一概念。从本案各方当事人提供的证据来看，虽然《棉浆装卸协议》中有陈**的签名，但陈**并未以通如公司的名义招用上诉人，也无证据证明双方签订过挂靠协议或缴纳过挂靠费用，陈**也不需要接受通如公司的管理，因此陈**挂靠通如公司对外经营的依据不足。上诉人主张陈**与通如公司之间存在挂靠关系，从而要求认定工伤的理由不能成立，本院不予采信。上诉人就其所受伤害可以依法另行救济。

综上所述，南通人社局作出的不予认定工伤决定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院经审理后所作驳回上诉人诉讼请求的行政判决正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日