刘**与莱芜市人民政府行政许可二审行政判决书

审理经过

刘**因诉莱芜市人民政府（以下简称市政府）土地行政许可一案，不服莱芜**民法院（2015）莱中行初字第3号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人刘**及其委托代理人倪**，被上诉人市政府的委托代理人王**、王**，被上诉人宋**及其委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：1998年原告刘*全在本村姚口路以北承包本村刀把地约1.367亩，并和本村申**、申**形成地邻，申**在东。2001年口镇西街村为发展经济对该地段进行了规划，将上述土地使用权进行了调整，其中申**、申**接受了调整，将承包地兑换到了他处。并同意本村村民韩**使用该地块土地0.1333公顷（约2亩）建设汽修厂，宋**使用该地块土地0.1333公顷（约2亩）建农机配件厂，两厂东西相邻，两厂的占地覆盖了以上三人的承包地，其中韩**的汽修厂覆盖了刘*全东边的土地约0.68亩，宋**的农机配件厂覆盖了刘*全西边的土地约0.68亩。2001年11月16日，莱芜**设委员会为宋**的农机配件厂颁发建设用地规划许可证（编号2001-339号），11月20日进行了勘测定界。11月21日莱城区**民委员会（以下简称西街村委）向国土资源部门提报建设用地申请表、建设项目用地预审报告表，莱芜市**城分局提出了《农用地转用方案》、《补充耕地方案》，制作了《建设用地项目呈报说明书》。2002年5月29日莱芜市莱城区发展计划局作出莱城计投资字（2002）92号《关于同意口镇西街村农资配件厂项目变更投资主体的通知》。2002年7月30日，莱城区人民政府以莱城区政字（2002）27号文件向市政府呈报《关于宋**拟使用本地土地建设农机配件厂的请示》，2002年9月2日，市政府作出莱政字（2002）118号《关于莱城区羊里等镇（办事处）十七个村办理土地使用手续的批复》（以下简称118号批复），同意七十四个项目的用地，其中包括口镇西街村宋**使用本村耕地0.1333公顷建农机配件厂。收到批复后，第三人开始建设厂房，原告进行阻止，不允许第三人在自己的土地上搞建设，第三人无奈撇开争议土地先行建起了部分厂房。多年后原告准备在争议土地上自行建设房屋，第三人予以阻止，双方僵持不下。2013年6月，原告申请莱城区口镇人民政府对双方之间的土地使用权争议进行处理，因镇政府未履行法定职责，原告向莱芜市莱城区人民法院提起不作为之诉，在诉讼中得知市政府作出的118号批复的内容。2014年7月12日，原告向山东省人民政府（以下简称省政府）申请行政复议，2014年10月16日，省政府作出鲁政复决字（2014）137号行政复议决定，维持了市政府的上述批复。原告仍不服，提起本诉。

一审法院认为

原审法院认为，关于起诉期限。《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定了不知道具体行政行为内容的起诉期限，从知道或者应当知道之日起计算，涉及不动产的从作出之日起超过20年的，人民法院不予受理。本案2002年被告许可第三人韩**使用争议土地建设汽修厂时受到原告阻拦，应当从此时计算起诉期限，但原告并不知道被告的批复，在对口镇人民政府提起的不作为行政诉讼中得知相关内容，原告向省政府提起行政复议，省政府进行了实体审查并维持被告的许可行为，原告对复议决定不服，在法定期间对原具体行政行为提起诉讼也是因申请复议获得的权利，是合法有效的，应当认定原告起诉未超过起诉期限。

关于被告许可行为的合法性问题。1999年1月1日实施的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土管法》）第四十四条第三款、第六十条赋予被告对符合土地利用总体规划的乡镇企业使用农民集体所有土地的批准权，因第三人所建汽修厂已经得到计划委员会投资批复，所占用土地符合土地利用总体规划，土地利用年度计划，得到了建设用地规划许可，并按照规定办理了农用地转用手续，符合土地供应政策，被告批准第三人使用土地符合法律规定，程序合法。原告称被告滥用职权、程序违法的观点不成立。《土管法》第四十三条第一款规定了兴办乡镇企业使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，可以不使用国有土地。原告所称应当按照规定对所有权人或承包人进行征用补偿的情形是指依法申请使用国有土地的批准程序。《土管法》第十条确定了村民委员会的经营管理权。第十四条确定了村民的承包经营权和村民委员会的调整权，因原告不能提供与村民委员会的土地承包合同，应当主动服从统一规划和村民委员会的调整和管理，认为村委会的调整不当或者调整给自己造成损失的，可以提起民事诉讼追偿。

综上，被告许可第三人使用土地的行为合法，原告请求撤销被告作出的118号批复没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告刘**的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘**负担。

上诉人诉称

刘**不服原审法院判决，上诉请求撤销原审法院判决，撤销被诉118号批复，全部诉讼费用由被上诉人市政府承担。理由如下：1、在举证期限内，上诉人向原审法院提交了调取证据申请书，申请人民法院调取宋**农机配件厂预先核准名称通知书、环评报告、工商注册登记营业执照，以证明韩**申请用地的真实性和合法性，上述证据是直接认定被上诉人用地批复合法性的关键证据。原审法院对上诉人的申请，既未依法调取，也未依法书面通知上诉人不予调取，故原审法院审判程序违法，剥夺了上诉人依法享有的诉讼权利，直接影响了案件的判决结果。2、农民对土地的承包经营权受法律保护，法定承包期限30年。占用农村耕地搞建设应办理农用地转为建设用地手续，而办理农用地转用手续，就要对土地使用权人进行占地补偿。被上诉人宋**在原审时提交的相关证据可以证实，其依照法律规定支付了土地补偿款和土地开发金，说明使用农村土地进行建设对原土地使用权人应当进行补偿。被上诉人在审批程序中办理了农用地转用手续，但欠缺征地补偿方案这一关键要件，这一要件的缺失恰恰对原土地使用权人造成了侵害，证明被上诉人审批程序不合法。而被上诉人市政府提交的证据证实，莱城**源分局对被上诉人宋**申请建农机配件厂的勘测定界早于其用地申请；建设用地项目呈报说明书应当经莱城区人民政府审查批准，未经该政府审查批准，也造成被上诉人审批程序违法。3、上诉人向原审法院提交的西街村委出具的证明，证实上诉人于2002年4月份与村委签订了土地承包合同及承包土地的位置、面积等，该证据与（2014）莱凤城证民字第3447号公证书相互印证，足以证实上诉人与西街村委签订土地承包合同的事实。而且（2014）莱行初字第2号行政判决书载明：“经审理查明，2002年4月份，原告与口**委会签订一份土地承包合同，承包期限30年，后在承包未到期的情况下村委会将原告承包的土地规划给了他人，原告与他人的土地使用权争议由此形成。”原审法院对上述客观事实不予认定，属故意枉法裁判。综上，原审法院判决认定事实错误，程序违法，枉法裁判，依法应予改判。

被上诉人辩称

被上诉人市政府答辩称：1、2001年11月16日，莱芜**设委员会为宋**的农机配件厂颁发建设用地规划许可证（编号2001-399号），11月21日，西街村委向国土资源部门呈报建设用地申请表、建设项目用地预审报告表。同日，国土资源部门制作《农用地转用方案》、《补充耕地方案》。2002年6月制作了《建设用地项目呈报说明书》。2002年7月30日，莱芜市莱城区人民政府向被上诉人呈报《关于羊里等镇（办事处）十七个村使用土地的请示》申请批准西街村宋**使用本村耕地0.1333公顷建农机配件厂等17个项目用地。被上诉人市政府经审查认为，宋**农机配件厂项目用地符合土地利用总体规划，办理了立项、规划许可等审批手续，审批要件齐全，符合审批条件，市政府作出118号批复，经省政府复议，予以维持。因此，被上诉人作出的118号批复经过了严格审查，材料齐全，程序合法。2、根据《土管法》第二条、第四十三条、第四十四条、第六十条规定，用地审批手续分为国有征收和集体使用两种。办理国有征收手续是指将集体所有土地依法转为国有土地，改变了土地所有权，应当给予补偿。而办理集体使用手续是指将集体所有的农用地依法批准为集体建设用地，没有改变土地所有权，仍为集体所有，不适用于办理国有征收手续相关法律规定。按照《土管法》第三十一条等规定，在办理集体土地使用手续时用地单位需要缴纳耕地开垦费和耕地占用税，分别由国土部门和财政部门收取，两者均不属于上诉人所称“法定补偿”款项。而宋**支付的土地补偿款是在调整处理集体土地时由西街村委自行收取的，不属于法律规定的用地审批要件，因此，不存在上诉人所说的“对原土地使用权人进行法定补偿”问题。3、《土管法》第四十三条、第四十四条、第六十条赋予被上诉人市政府对使用集体所有土地进行建设的审批权，莱城区人民政府无权审查批准。《土管法》第十条、第十四条赋予西街村委对集体所有土地的经营管理权和调整权，并于2001年11月对涉案土地进行了调整，同意宋**建农机配件厂并为其申报用地审批手续。西街村委不可能在2002年4月再将该宗地承包给上诉人。因此，上诉人所称2002年4月续签承包合同无证据证实。综上，上诉人陈述的事实和理由不成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

被上诉人宋**答辩称：1、原审法院对本案的事实认定准确无误。2001年之前，上诉人是本案争议土地的承包人，但在2001年秋收后，上诉人所在西街村委对上诉人所承包的土地进行了调整，争议土地变成了民营经济园区。在当时这是西街村的一件大事，所有村民都接受了村委会的土地承包调整方案，因此，不可能出现2002年西街村委与上诉人签订承包争议土地的合同。宋**在原审中提供的证据表明，早在2000年9月26日西街村委就已收取宋**的涉案土地款2万元，2001年11月份宋**办理集体土地使用手续时，交纳了规划、建设、税费，从而取得了涉案土地的使用手续。上诉人在原审中提供的西街村委的证明，用以证明上诉人与西街村委于2002年4月签订了30年的承包合同，该证明不仅系孤证，而且没有经办人签字，其证据来源的合法性值得怀疑。原审法院以无效证据予以排除，符合本案事实。故上诉人认为本案事实不清的观点不能成立。2、原审程序合法。本案原审法院庭审活动准备充分，为各方当事人预留了举证期限，保证了当事人各方的举证权、质证权及法庭辩论等权利，办案程序合法公正。上诉人认为原审程序违法的观点不能成立。3、上诉人认为原审法院枉法裁判，已经超出了案件上诉状本身的内容，上诉人可以对原审法院判决认定事实、适用法律表达自己的观点，而不应使用语意不清，故弄玄虚的词语攻击、抹黑审判人员，对此我方不予答辩。

本案的审理重点是：1、被上诉人市政府作出的118号批复认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。2、原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是否合法正确。

围绕审理重点，各方当事人进行了辩论。上诉人刘**认为：1、按照《土管法》第四十八条和《征用土地公告办法》第三条及《建设用地审查报批管理办法》第六条的规定，征用农民集体所有土地的，应当制定征地补偿安置方案并公告，而且必须报同级人民政府审核同意后才能报上一级土地行政主管部门审查。而被上诉人市政府在整个审批程序中没有征用土地方案，未经同级人民政府审核，是对被征地农民的根本性侵害，属程序严重违法。2、涉案土地是我的承包地，2002年4月与村委签订过承包合同，但该合同丢失。3、按照《土管法》第四十三条的规定，兴办乡镇企业和村民建住宅的，办理农用地转用手续后，允许建设。乡镇企业是指由乡镇主导兴办的集体性质的企业，私人企业不属于乡镇企业，宋**的农机配件厂不是乡镇企业，不应批准其建设。

被上诉人市政府辩称：1、被诉118号批复办理的是农民集体土地使用手续，是将集体所有的农用地依法批准为集体建设用地，没有改变土地的所有权，不适用办理国有土地征用手续的相关法律规定。2、按照《土管法》第四十三条、第四十四条、第六十条的规定，涉及的土地符合土地利用总体规划，由批准规划的市政府予以审批，莱城区人民政府无权审核批准。市政府根据有关部门的请示，经严格审查后所作118号批复符合法律规定，批复行为合法正确。3、按照《乡镇企业法》的规定，乡镇企业包括乡镇政府投资的企业，也包括农民投资的企业。本案涉及的项目，莱城区发展计划局和莱城**员会的相关文件均是批给口镇人民政府，抄送民营经济发展办公室、城乡建设局等部门，批建的是乡镇民营项目，属于乡镇企业范围。4、（2014）莱行初字第2号行政判决确认的事实是根据西街村委于2010年3月2日出具的证明，该证明是村文书私自出具的，被西街村委后来的证明所否定，原审法院不认定其效力正确。

被上诉人宋**辩称：1、我是按合法正当手续取得涉案土地使用权，上诉人要求的征地补偿不应涉及到我。涉案土地是集体建设用地，上诉人要求征用补偿是片面认识。上诉人阻止我建厂，并不是耕种，而是进行违法建设并打了地基，后被制止。2、上诉人没有也不可能与村委就涉案土地签订承包合同，除涉案土地外，我另有承包地，有2002年4月与村委签订的承包合同为证，上诉人如果承包了涉案土地也应有合同。3、我建农机配件厂是响应村兴办民营经济园区项目投资建设的，是乡镇政府按乡镇民营项目逐级申报并批准成立的，所有手续都是村委办的，占用的是本村集体土地，符合批地条件。市政府作出的118号批复合法。原审法院判决事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人的诉讼请求正确。

本院查明

各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为

本院认为，《土管法》第二十一条第三款规定，除报**务院批准以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。第四十四条第三款规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。……”根据上述法律规定，本案被上诉人市政府是涉案土地利用总体规划的批准机关，拥有对符合土地利用总体规划的乡镇企业使用农民集体所有土地的批准权。故上诉人关于建设用地项目呈报说明书应当经莱城区人民政府审查批准，未经该政府审查批准，程序违法的理由不能成立。

《土管法》第六十条规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”本案涉及的土地在报批前，已得到建设部门的建设用地规划许可，西街村委对原土地使用权人使用土地的情况进行了调整，向国土资源部门提出建设用地申请后，国土部门办理了农用地转用审批手续，所用土地符合土地利用总体规划，符合土地供应政策。被上诉人市政府批准宋**使用涉案土地，符合法律规定。

按照《土管法》第四十三条、第四十七条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。征用农民集体所有的土地，应按照被征用土地的原用途给予补偿。本案被上诉人市政府批准宋**使用的土地为农民集体所有的土地，土地性质未发生变化，不存在征用的情况，无需按征用程序予以补偿。因此，上诉人关于未经征用、补偿，被诉118号批复程序违法的主张不能成立。

莱芜市莱城区人民法院（2014）莱行初字第2号行政判决的事实根据是西**委于2010年3月2日出具的证明，但该证据被西**委于2014年6月10日出具的证据所否定，具体内容是：“经落实，我村没有2002年村委会与刘**续签承包合同的档案。”而上诉人刘**没有提供涉案土地承包证或与西**委签订的土地承包合同，其提供的（2014）莱凤城证民字第3447号公证书也只能证明其曾实际使用涉案土地，并不能证明其与西**委签订过土地承包合同。如果上诉人刘**认为西**委对土地的调整不当或者调整土地给自己造成了损失，可另寻救济途径。

上诉人刘**在原审中曾提出调取证据的申请，申请人民法院调取宋**农机配件厂预先核准名称通知书、环评报告、工商注册登记营业执照等证据，因上述证据与被诉118号批复无关联，原审法院不予调取并无不当。但应当按照《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十五条的规定，向当事人或者其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。原审法院未按上述规定办理，确有不妥，属程序瑕疵。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人刘**的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日