农**与田林**卖局烟草专卖行政管理二审行政判决书

审理经过

上诉人农**与被上诉人田*县烟草专卖局及原审第三人田*分公司准予行政许可纠纷一案，不服田*县人民法院（2014）田*初字第4号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人农**的委托代理人杨**，被上诉人田*县烟草专卖局的委托代理人谢**、黄**到庭参加诉讼。原审第三人田*分公司经本院合法传唤无故不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明，从2010年4月到2011年10月，原告曾7次向被告申请，要求办理烟草专卖零售许可证，被告每次都派工作人员调查核实，并因原告不符合法定条件均作出不予许可行政决定书送达原告。2012年5月10日，田*县**教育路民俗风貌街第一层c1—8号铺面的经营者梁**（原烟草专卖零售许可证号：451029150359）因转让铺面不再经营而向被告提出歇业申请。2012年5月11日被告作出准予歇业的决定，同月16日作出注销梁**的烟草专卖许可证的决定。2012年6月5日，被告将许可证注销的信息在被告的办公楼公示和田*县人民政府政务服务中心的电子公示栏进行了公示。2012年5月22日，田*县**教育路民俗风貌街第一层c1—5号铺面（店名为“天泽茶楼”）的经营者田*分公司向被告提出办理烟草专卖零售许可证的申请，并在申请材料中明确表明其对外经营卷烟零售业务的请求。被告依法进行核查发现其经营地点属于《田*县烟草制品零售点合理布局规划》中的次要街道，与距离最近的卷烟零售持证经营户王**（烟草专卖零售许可证号：451029150409）可行进间距为89米，符合办理烟草专卖零售许可证的所有条件。被告于2012年6月14日依法许可田*分公司办理烟草专卖零售许可证（许可证号：451029202093）。2012年11月26日原告再次向被告提出烟草专卖零售许可证申请，经被告核查，原告经营场所属于《田*县烟草制品零售点合理布局规划》中的次要街道，与距离最近的卷烟零售持证经营户田*分公司可行进最短距只有13米，不符合办理烟草专卖零售许可证的条件，2012年12月18日，被告作出《不予行政许可事先告知书》送达原告，原告对此提出陈述、申辩意见，并申请举行听证。被告对原告的陈述、申辩进行了书面答复，告知原告陈述、申辩理由不成立，并以不符合听证条件为由，答复不予举行听证。2013年1月4日，被告根据《烟草专卖法实施条例》第九条第三项、《烟草专卖许可证管理办法》第十四条第三项的规定，作出074号《烟草专卖零售许可证不予行政许可决定书》并送给原告。原告不服提起行政复议。广西壮**烟草专卖局经复议决定维持被告的《烟草专卖零售许可证不予行政许可决定书》，原告不服向原审法院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，被告田*烟草专卖局是本辖区烟草专卖行政主管部门，有权对本行政区域内的烟草专卖工作进行管理。被告依职权制定的《田*县烟草制品零售点合理布局规划》是田*县行政辖区内烟草专卖零售许可证发放的依据，依据该布局规划，次要街道的零售点设置可行进间距不得少于70米，乐里镇民俗风貌街属于次要街道。田*分公司以田*县乐里镇新昌片教育路民俗风貌街第一层c1—5号铺面（店名为“天泽茶楼”）为经营点，向被告提出办理烟草专卖零售许可证的申请，被告依法进行核查，其经营地点属于《田*县烟草制品零售点合理布局规划》中的次要街道，与距离最近的卷烟零售持证经营户王**（烟草专卖零售许可证号：451029150409）可行进间距为89米，符合办理烟草专卖零售许可证的所有条件，被告依法许可田*分公司办理烟草专卖零售许可证并无不当。而原告于2012年11月26日再次向被告申请烟草零售许可时，由于原告的零售点距田*分公司只有13米，不符合烟草零售许可条件，被告作出不予许可的决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，应予以支持。本案原告在2011年10月以前，曾多次向被告提出烟草零售许可申请，被告没有考虑这一事实，将烟草零售许可给2012年5月22日提出申请的田*分公司，虽然从表面上看，被告的行为不符合公平原则，但原告申请时，梁**的烟草零售许可证尚未注销，且对原告的申请，被告均作出不符合零售条件不予许可的决定书送达原告，原告的申请行为已经结束。2012年5月16日，被告注销梁**的烟草零售许可决定后，田*分公司于2012年5月22日向被告提出申请，被告受理后，于6月5日在县政务中心公示注销梁**的烟草零售许可证，没有人提出异议后，于6月14日，将烟草零售许可证发给田*分公司。被告的这一发证行为，从认定事实到适用法律再到发证程序，并没有不合法之处。而原告到2012年11月26日向被告提出申请时，其已不符合烟草零售许可条件，且目前烟草法律、法规及其规章并没有申请在先，享有优先权的规定，只有受理在先，享有优先权的规定。为此，本案经本院三次组成合议庭进行审理，并经本院审判委员会讨论，均未发现被告对原告作出不予烟草零售许可决定和准许田*分公司烟草零售许可决定有不合法之处。故对原告的诉讼请求，本院依法不能支持。至于被告注销梁**的行政许可是否合法，不属于本案审查范围。综上所述，原审判决依照最**法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告农桂丽的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人诉称

上诉人农桂丽不服判决上诉称，原审判决认定事实不清，没有查明上诉人与原审第三人谁先申请烟草专卖零售许可证。有关梁**涉案的烟草专卖零售许可证被注销也未依法公示。而原审第三人实际是在c1-6号天泽茶楼名烟名酒处经营香烟，并不是在c1-5号铺面经营香烟。原审判决在未查清案件事实的基础上，导致对本案适用法律和判决错误。请求二审法院依法撤销原判和被上诉人违法许可给原审第三人烟草专卖零售许可证的具体行政行为。

被上诉人辨称，其对原审第三人作出的准予行政许可决定有事实依据，符合法律规定。2012年5月10日，田林县乐里镇新昌片教育路民俗风貌街第一层c1-8号铺面经营者梁**，因转让铺面不再经营卷烟零售而向被上诉人申请歇业。被上诉人决定准予歇业，并于同年5月16日作出注销梁**c1-8号铺面的烟草专卖零售许可证的决定。同年6月5日，被上诉人在其办公楼公示栏和政务服务中心的电子公示栏将注销梁**该烟草专卖零售许可证的信息进行公示。同年5月16日完成注销梁**该烟草专卖零售许可证的手续后，5月22日，原审第三人以对外经营的方式，向被上诉人申请在c1-5号铺面办理烟草专卖零售许可证。经被上诉人依法进行核查，原审第三人的申请符合法定条件，被上诉人遂于同年6月14日许可给原审第三人办理烟草专卖零售许可证，并以该许可证作为该区域其他新申请的卷烟零售许可证的测量间距参照点。因此，被上诉人对原审第三人作出本案行政许可的具体行政行为，合理合法，应予维持。

经二审审理查明，上诉人农桂丽经营的“5213我爱衣衫服装店”位于田林县乐里镇新昌片教育路民俗风貌街第一层c1-7号，毗邻梁**经营的c1-8号铺面，与原审第三人百色市**责任公司田林分公司经营的c1-5铺面（天泽茶楼）相隔一间铺面。2011年4月7日，被上诉人田林县烟草专卖局向梁**颁发了烟草专卖零售许可证，证号为：451029150359，有效期至2012年12月31日，经营场所系梁**的c1-8号铺面。从2010年4月起至2011年10月，上诉人为在其c1-7号铺面零售卷烟，曾7次向被上诉人申请办理烟草专卖零售许可证。对此，被上诉人都作出了不予行政许可的决定（其中最后二次是因离梁**的c1-8号铺面零售卷烟点过近，不符合规定而不予许可的）。2012年5月10日，梁**因转让经营的c1-8号铺面，向被上诉人申请歇业。次日，被上诉人决定准予歇业，并于同年5月16日，作出注销梁**的451029150359号烟草专卖零售许可证的决定。2012年5月22日，原审第三人向被上诉人申请在其经营的c1-5号铺面（天泽茶楼）办理烟草专卖零售许可证，同日被上诉人决定受理原审第三人的申请。被上诉人在对原审第三人的申请进行审查中，并没有将原审第三人在c1-5号铺面申请办理烟草专卖零售许可证的事项告知上诉人。2012年6月5日，被上诉人在其办公楼公告栏，公示注销梁**451029150359号烟草专卖零售许可证。2012年6月14日，被上诉人作出060号《烟草专卖零售许可证准予行政许可决定书》，准予原审第三人办理烟草专卖零售许可证，证号为451029202093。该行政许可决定作出后，被上诉人缺乏合法有效的证据证明已将该行政许可的相关信息进行公告。2012年11月26日，上诉人再次向被上诉人提出烟草专卖零售许可证申请，经被上诉人核查，上诉人经营的c1-7号铺面，属于《田林县烟草制品零售点合理布局规划》中的次要街道，与距离最近的卷烟零售持证经营户原审第三人的c1-5铺面（天泽茶楼）可行进最短间距只有13米，不符合办理烟草专卖零售许可证条件。2012年12月18日，被上诉人作出《不予行政许可事先告知书》送达上诉人。上诉人提出异议和申辩意见，并申请举行听证。被上诉人作出书面答复，告知上诉人的申辩理由不成立，同时还以不符合听证条件为由，告知上诉人不予举行听证。2013年1月4日，被上诉人作出074号《烟草专卖零售许可证不予行政许可决定书》并送达给上诉人。上诉人提起行政复议，2013年3月13日，百色**卖局作出了百烟复决字（2013）1号行政复议决定书，维持被上诉人的074号《烟草专卖零售许可证不予行政许可决定书》。上诉人不服，遂提起行政诉讼。

以上事实，有经庭审质证属实的田***卖局2012年度第x021号卷宗，有关注销梁**烟草专卖零售许可证的有关证据材料；田***卖局2012年度第94号卷宗，有关准予百色市**责任公司田*分公司办理烟草专卖零售许可证的有关证据材料；田***卖局2012年度第190号卷宗，有关农桂丽申请烟草专卖零售许可证不予行政许可的有关证据材料及该局对农丽桂作出的不予行政许可决定书等证据证实。

本院认为

本院认为，依据《烟草专卖许可证管理办法》第三条和《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第八条的规定，被上诉人田林县烟草专卖局具有对管辖区域内审批和管理烟草专卖许可证的法定职责和主体资格。被上诉人应严格按照法律、法规和行政规章的规定，审批和管理烟草专卖许可证。从本案查明的事实看，被上诉人许可给原审第三人办领烟草专卖零售许可证的行政行为，是存在一定问题的。其一，程序问题。据查上诉人经营的铺面位于田林县乐里镇新昌片教育路民俗风貌街第一层c1-7号，与梁**经营的c1-8号铺面毗邻，与原审第三人经营的c1-5铺面（天泽茶楼）相隔一间铺面。从2010年4月起至2011年10月，上诉人为在其经营的铺面零售卷烟，曾7次向被上诉人申请办理烟草专卖零售许可证，但均被被上诉人作出不予行政许可的决定，其中最后二次申请，都是因为与梁**的c1-8号铺面的卷烟零售点距离过近，不符合规定要求而不被许可办证的。因此，梁**涉案的烟草专卖零售许可证被注销后，原审第三人能不能在其经营的c1-5号铺面办领烟草专卖零售许可证，与上诉人的利益有利害关系，直接关系到上诉人能不能在其经营的c1-7号铺面办理烟草专卖零售许可证。我国《行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但在梁**涉案的烟草专卖零售许可证被注销后，被上诉人对原审第三人申请在其经营的c1-5号铺面办理烟草专卖零售许可证进行审查时，没有将该行政许可事项告知有利害关系的上诉人，致使上诉人对该行政许可事项无法及时进行陈述和申辩。可见，被上诉人许可给原审第三人办理涉案烟草专卖零售许可证的行政行为，有违上述法律规定。再是，根据《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第四十二条规定：“审批机关对许可类事项的申请作出准予行政许可决定的，应当自作出行政许可决定之日起30日内，通过公告栏、烟草专卖许可证信息系统等方式，将许可事项、被许可人的姓名或企业名称、经营场所、许可范围、许可有效期限、许可证号以及作出行政许可的日期予以公告。”而被上诉人在作出许可给原审第三人办理涉案烟草专卖零售许可证的决定后，并未能提供合法有效的证据证明已将该行政许可事项的相关信息进行公告。这在程序上与上述行政规章规定是不相符的。其二，实施行政许可有失公允。梁**涉案的烟草专卖零售许可证被注销公示前，社会和公众是不知晓该许可证被注销的，仍有理由认为该许可证有效。而对注销该许可证进行行政公示，旨在使公众知道该注销信息，使符合条件的经营者有公平申请办领烟草专卖零售许可证的机会。从公示的目的和公平原则讲，应以公示之日起来考量申请办证的时间先后，而对于公示前，提出办理烟草专卖零售许可证的申请，不应审批给予办理烟草专卖零售许可证。否则，对公示后，申请办理烟草专卖零售许可证的经营者不公平，也有失行政公示的法律目的。由此而言，对原审第三人在梁**涉案的烟草专卖零售许可证被注销公示前14天，提出办理该类许可证的申请，被上诉人审批准予原审第三人办证，有悖行政公示的目的和公平原则。再者。上诉人多次申请办理该类许可证，且申请的时间比原审第三人早的实情，被上诉人是知道的。所以，当注销梁**涉案的烟草专卖零售许可证公示后，上诉人有申办该类许可证的机会时，于*、于*讲，被上诉人都应当充分考虑上诉人已多次申请办证的情况，及时告知上诉人有办领该类许可证的机会，并在符合条件的前提下优先许可给上诉人办证。但被上诉人没有这样做，而是审批许可原审第三人办领该类许可证，致使上诉人失去了办领该类许可证的机会。因此，本案不论从行政公示的目的来讲，或是从申请办证的次数以及申请办证的时间先后等情况看，被上诉人许可给原审第三人办理烟草专卖零售许可证，而不许可给上诉人办理烟草专卖零售许可证的行政行为，都是不符合行政许可应当遵循的公平原则的。

综上所述，被上诉人作出的060号《烟草专卖零售许可证准予行政许可决定书》和颁发给原审第三人的451029202093号烟草专卖零售许可证的行政行为，认定事实部分不清，适用法律错误，程序违法，决定不当，应以撤销。原审判决驳回上诉人的诉讼请求亦属不当，亦应撤销。上诉人提出的上诉请求成立，本院予以采纳。

综上所述，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销田林县人民法院（2014）田*初字第4号行政判决。

二、撤销田林**卖局2012年6月14日作出的060号《烟草专卖零售许可证准予行政许可决定书》和451029202093号烟草专卖零售许可证。

本案一、二审案件受理费各50元，共100元（上诉人农桂丽已交付），由被上诉人田林县烟草专卖局全部负担，并直接付给上诉人农桂丽。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日