程**与镇江市**道办事处行政强制二审行政判决书

审理经过

上诉人镇江市**道办事处（以下简称象山街道）因与被上诉人程**、王*城建行政强制纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2014）京行初字第12号行政判决，于2014年10月8日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人象山街道的委托代理人张*、朱*，被上诉人程**、王*及其共同委托代理人汤**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：程**与王**夫妻关系，镇江市京口区中南世纪29幢104室房屋为双方共同共有。2009年5月程**及王*在无报批手续的情况下对所购房屋的露台进行了封闭建设。2012年6月6日，程**及王*所有的封闭露台被人为拆除。当时拆除现场有中南世纪城开发商、深圳市**有限公司镇江分公司中南世纪城管理处相关负责人，及镇江市**道办事处预防违法建设办公室（以下简称象**违办）20多名着装工作人员。程**得知房屋被拆除后，于2014年6月7日向市政府服务热线“12345”投诉，镇江**市管理局回复市政府服务热线“12345”内容为：“6月7日，中**物业联合象**违办等多个部门对该小区内的违建进行整治，拆除的都是经物业核实的违建，鉴于市民反映的情况，建议市民直接同象**违办联系，提供市民所称的相关材料给象**违办或者是该小区物业公司”。另查明，2012年6月4日、6月5日深圳市**有限公司镇江分公司中南世纪城管理处分别向程**、王*两处住址邮寄了挂号信件，其内容为“您家的阳台搭建封闭属于违法建设、请您收到此通知后三日内拆除，逾期不拆，如被相关部门强制拆除，后果自负。”该二封邮件均被退回。嗣后，程**及家人为封闭露台被拆一事找物业公司及象山街道交涉，双方均否认是其所为，在交涉无果的情况下，向法院提起行政诉讼，要求确认象山街道拆除其封闭露台的行政行为违法。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议的焦点是象山街道是否实施了拆除程**封闭露台的行政行为。而确认这一事实应结合法庭调查的事实，象山街道的职责，及行政执法的外在表象进行综合分析，首先从程**、象山街道所举证据看，程**提供的证据显然较象山街道提供的证据更具真实、客观和证明力：一是镇江**管理局给镇江市市政府“12345”的回复明确了象山防违办是对中南世纪小区违建进行整治的行政主体；二是象山街道提供的镇江市京口**导小组办公室《关于市政府服务热线“12345”中南世纪城29幢104室违建情况说明》，明确镇江**管理局给镇江市市政府12345的回复是根据该办的回复给市政府服务热线“12345”作出的回复，其最后补充的说明与回复显然自相矛盾；三是与程**同幢楼506室住户李*的证言与京**管理局给镇江市市政府12345的回复基本一致。其次从职责看，象山防违办是负责辖区防违拆违的专设机构，对辖区内进行的拆违行动理应知晓并参加，象山街道若是现场取证，发现未经批准的违法拆除行为应当制止，或向相关部门报告。此外，现场取证本身也是行政执法的组成部分，象山街道并未提供相关执法的程序证据及所取证据内容及用途。再次，从外在表象看，拆除违法建设的行政执法活动，并非行政机关亲自动手，现场监督、现场维持秩序均是行政执法的外在表现形式，象山街道20多名统一着装人员在拆违现场，符合行政执法的外在表象形式。综上，可以认定象山街道实施了拆除程**封闭露台的具体行政行为，且象山街道的具体行政行为缺乏合法性。程**要求确认象山街道具体行政行为违法的诉讼请求事实清楚、证据充分，于法有据，应予支持。象山街道的抗辩缺乏事实和法律依据。据此，依据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决镇江市**道办事处于2012年6月6日拆除原告封闭露台的具体行政行为违法。

上诉人诉称

上诉人象山街道提起上诉称：被上诉人提供的证据不足以证明上诉人实施了拆除被上诉人封闭露台的行政行为；一审判决从象山防违办的职责和外在表象上来认定拆除被上诉人封闭露台的行为是上诉人实施的具体行政行为，完全是一种推定，与客观事实矛盾。请求撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人程**、王*均未提交书面答辩意见，庭审中辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

上诉人象山街道提起上诉后，原审法院将当事人在原审中提交的证据材料均随案移送本院。

本院查明

本院经开庭审理，各方当事人对原审证据均无新的质证意见，对原审查明的事实无异议。经审查，原审认证正确，本院对原审查明的事实予以确认。

本院另查明：程**曾于2012年9月7日向原审法院提起行政诉讼，请求确认象山街道于2012年6月6日对自建房屋的拆除行为违法，该院于2012年11月27日作出（2012）京行初字第17号行政裁定，以程**不具备本案主体资格等为由，驳回程**的起诉。程**不服向本院提起上诉，后撤回上诉。2013年3月18日程**提供了在被拆过程中造成其合法财产部分墙体开裂的新证据，遂再次向原审法院提起行政诉讼，要求确认象山街道拆除其封闭露台的行政行为违法。原审法院再次作出（2013）京行初字第10号行政裁定，以程**不能证明拆除行为是象山街道所为为由，驳回程**的起诉。程**不服，向本院提起上诉，本院作出（2013）镇行终字第0040号行政裁定，撤销原裁定，指令原审法院继续审理。原审法院在审理中追加王*为第三人参加诉讼。

庭审辩论中，各方当事人围绕本案争议的焦点，即上诉人是否实施了拆除行为，若上诉人实施了拆除行为，该行为是否违法发表了辩论意见。各方当事人均坚持各自的诉、辩意见。

本院认为

本院认为：坐落在镇江市京口区中南世纪29幢104室房屋为程**与王*夫妻共有。2012年6月6日其在房屋露台搭建的建筑被人为拆除，现程**主张该拆除行为是象山街道下属防违办拆除并造成其合法房屋的损害。象山街道否认其参与上述拆除行为。从现有证据看，1、镇江**管理局给镇江市市政府“12345”的回复，明确象**违办是对中南世纪小区违建进行整治的行政主体；2、象山街道提供的镇江市京口**导小组办公室《关于市政府服务热线“12345”中南世纪城29幢104室违建情况说明》，明确中**物业联合象**违办等多个部门对该小区内的违建进行整治、拆除；3、九**出所对象**违办主任丁*询问笔录，明确象**违办派人到现场，并对违建进行拍照取证。上述证据能够证实象**违办实施了对程**封闭露台的拆除行为，且未依法进行。因象**违办隶属象山街道，且不具备独立的主体资格，故行为的责任主体应当是象山街道。上诉人上诉认为，原审法院认定是象**违办拆除程**的封闭露台是一种推定。因该主张无事实依据，本院不予支持。上诉人上诉还认为，象**违办到现场只是调查取证，未参与拆除行为，不能认定是上诉人实施。因该主张缺乏法律依据，本院也不予支持。综上，原审法院判决上诉人镇江市**道办事处于2012年6月6日拆除被上诉人程**封闭露台的具体行政行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人镇**道办事处负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十五日