天台县街头镇人民政府与齐**一案二审行政判决书

审理经过

上诉人天台县街头镇人民政府因被上诉人齐*跳诉其房屋行政强制一案，不服天台县人民法院（2015）台天行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年3月，原告经政府审批获得了乡村建设规划许可证。建设规模为：壹套，用地110平方米，建筑面积297平方米，一至二层高6.8米，第三层高3.2米。其中第三层从北向南退进三米，二层、三层无阳台设计。同年5月22日，街头国土所同意原告建房三间，占地面积110平方米，并逐级上报。6月20日，县政府批准同意。原告在建房过程中,因未完全按照批准范围施工（主要有二层、三层增建了阳台，三层应退进三米而未退进，三楼背建造坡顶），不断有村民举报。被告亦曾多次到现场制止。2014年3月初，被告对原告房屋的阳台进行了处理。期间，被告多次到现场执法，并现场责令原告停止三楼背坡顶建设。3月18日，被告对原告下发了《限期拆除通知书》，认定原告房屋二、三层阳台、二楼以上后3米部位、三楼背建筑物属非法建筑，责令其在2014年3月19日下午5时前自行拆除。因原告未按期自行拆除，被告于2014年5月15日组织人员对原告的违建部分进行了拆除。

一审法院认为

原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，乡、镇人民政府对乡、村庄规划区内的违反规划建设行为具有查处职权。本案中，原告虽然取得了乡村建设规划许可证，但未严格按照乡村建设规划许可证确定的建设规模和范围进行施工，其行为违反了法律的强制性规定，理应受到相应的查处。但是，被告在查处过程中，仅对原告下发了《限期拆除通知书》，责令其自行拆除。在原告未拆除的情况下，被告未经催告、公告等行政强制法规定的程序，即拆除了原告的部分违建部位，剥夺了原告的程序性权利。被告的行为违反了法定程序，故应认定其强制拆除行为违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告天台县街头镇人民政府于2014年5月15日拆除原告齐孝跳违法建筑的行为违法。本案受理费人民币五十元，由被告天台县街头镇人民政府负担。

上诉人诉称

上诉人天台县街头镇人民政府上诉称：一、被上诉人违建事实清楚。被上诉人一家因住房困难，2010年12月开始，向街**管所和规划所提出申请要求建造房屋三间。2013年3月1日，被上诉人取得建设规划许可证，批准建筑三层，建筑面积297平方米，其中第三层后面退进三米，二层、三层无阳台。5月22日，国土所同意被上诉人建房三间，占地面积110平方米，并逐级上报，2013年6月20日县政府批准同意。在被上诉人建房过程中,不断有村民举报被上诉人超面积建造。针对被上诉人违建及群众举报，上诉人于2014年3月初对上诉人违建的阳台进行了处理。从2014年3月3日到3月14日，国土、规划等部门先后3次到现场执法制止。2014年3月15日上午，街**建办、平**分局、街头镇规划赶赴现场责令被上诉人停止坡项建设。3月18日上午，上诉人对被上诉人下发《限期拆除通知书》，责令其自行拆除违建。被上诉人及其家人拒绝签收，上诉人对此进行了留置送达。被上诉人未在通知书规定的期限内自行拆除。因此，上诉人组织进行了强制拆除。二、对被上诉人的违建部分进行拆除程序合法。上诉人接到举报后，即组织人员进行了调查，发现被上诉人违建事实清楚，主要是二楼、三楼阳台及三楼以上坡项超高。对此，上诉人多次进行执法，进行现场制止，被上诉人仍然不改正，在制止后仍然进行建设。为此，上诉人下发了书面的限期拆除通知书。被上诉人未按规定自行拆除，所以上诉人组织人员进行了强制拆除，程序符合规定。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人齐孝跳口头答辩称，上诉人的上诉理由没有事实根据。作为政府，上诉人行政执法要有依据，如果是违章建筑拆除应当要进行必要的法定程序。拆除时，对不违法部分必须提供保护措施。上诉人对被上诉人合理的坡顶不应进行拆除。在拆除时没有进行保护，导致整个房屋结构受到破坏。上诉人不仅是程序上违法，而且实体上是侵权。应当驳回上诉人的上诉。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈**和申辩权等。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被上诉人未严格按照乡村建设规划许可证确定的建设规模和范围进行施工，存在违法建设，应受到相应的查处。上诉人虽具有对涉案违法行为查处的职权，但其未经催告、公告等法定程序，即对被上诉人下发《限期拆除通知书》，并拆除了被上诉人的部分违建房屋，剥夺了被上诉人的陈**、申辩权等，违反了强制拆除的法定程序。一审法院因此认定上诉人的强制拆除行为违法，所作的判决并无不当。上诉人的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人天台县街头镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日