林**与湛江市城市管理行政执法局城建行政强制纠纷二审行政判决书

审理经过

上诉人林**因与被上诉人湛江市城市管理行政执法局、原审第三人湛江市霞山区新兴街道新村村民委员会城建行政强制纠纷一案，不服湛江市霞山区人民法院2014年8月7日作出的（2013）湛霞法行初字第13号行政判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告林**所使用的建筑物，位于霞山区椹川东四路2号，为二层混合结构房屋。2012年间，对于霞山区新村市场周边违法建设情况，湛江市城市管理行政执法局霞**局曾向湛江市城市规划局霞**局发过《关于新村市场周边违法建设情况的函》，要求湛江市城市规划局霞**局协助核实（霞山区）新村市场周边违法建设情况。2012年6月14日，湛江市城市规划局霞**局向湛江市城市管理行政执法局霞**局作出湛城规（霞山）（2012）29号《关于新村市场周边违法建设情况的复函》，核实林**、林**等人的建筑未经规划部门的批建，属违法建设。2012年11月8日，被告湛江市城市管理行政执法局向原告林**发出湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》，限令原告林**于2012年11月11日前自行拆除违法（章）建筑物。由于原告未在规定期限内自行拆除违法（章）建筑，2012年11月12日，被告湛江市城市管理行政执法局再次向原告林**发出湛城执催字（2012）№0000003《行政强制催告书》，催告原告林**于2012年11月14日前履行排除妨碍、恢复原状（自行拆除违法（章）建筑物）的义务，在该《行政强制催告书》中，告知原告林**对此享有陈述和申辩的权利。原告林**既未在规定期限内自行拆除违法（章）建筑也没有陈述和申辩。2012年12月28日，湛江市城市规划局向湛江市城市管理行政执法局作出湛城规（霞山）（2012）91号《关于霞山区椹川东四路2号房屋建设性质的复函》，认为霞山区椹川东四路2号房屋为“属于未取得建设工程规划许可证，无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设，……依法按照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》处理”。2013年2月28日，被告湛江市城市管理行政执法局向原告林**发出湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》，告知原告林**其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《中华人民共和国行政强制执行法》第四十四条的规定，对其位于霞山区椹川东四路2号的建筑物采取排除妨碍、恢复原状（拆除违法（章）建筑物）的强制执行方式，该决定书告知原告可申请复议或提起诉讼的期限。2013年4月22日，原告林**为此向湛江市人民政府提出行政复议申请，要求撤销被告湛江市城市管理行政执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》。2013年6月11日，被告对原告的违法建筑被予以强制拆除。2013年6月18日，湛江市人民政府作出湛府行复（2013）38号《行政复议决定书》。湛江市人民政府经复议认为，湛江市城市管理行政执法局作为负责集中行使行政处罚的行政机关，具有行使城市规划管理方面的行政处罚权，及可以实施相应的行政强制措施。本案中，强制执行的标的物经规划部门核实定性为违法建设，湛江市城市管理行政执法局在对原告林**作出《责令拆除违法（章）建筑通知书》、《行政强制催告书》后，原告林**仍未自行拆除违建物的情况下，作出行政强制执行决定，程序合法，适用依据正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持湛江市城市管理行政执法局作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》的具体行政行为。2013年7月9日，原告林**向法院提起行政诉讼，要求撤销被告湛江市城市管理行政执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》。

一审法院认为

原审法院认为，根据粤府（2014）36号《关于在湛江市开展相对集中行政处罚权工作的公告》规定，被告湛江市城市管理行政执法局具有在辖区内行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。本案中，强制执行的标的物霞山区椹川东四路2号房屋经规划部门核实定性为违法建设。依照职责，被告湛江市城市管理行政执法局在对原告林**作出《责令拆除违法（章）建筑通知书》、《关于违法（章）行为执行催告书》、《行政强制催告书》后，原告林**仍未自行拆除违建物的情况下，作出行政强制执行决定，向原告林**发出湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》，符合《中华人民共和国行政强制执行法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，其具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告提出被告认定原告的房屋是违法建筑是完全错误的。被告湛江市城市管理行政执法局作为行使行政处罚权的行政机关，断定一个建筑物是否合法，不是被告湛江市城市管理行政执法局的职责范围。本案中所拆除的建筑物，是经过湛江市城市规划局和湛江市**山分局调查核实，确定为未经规划部门批建的建筑物，原告的房屋是违法建筑不是由被告湛江市城市管理行政执法局认定的。原告所提的主张缺乏法律依据，该院不予采纳。原告提出在原告申请行政复议期间，被告对原告房屋实施暴力拆迁，是违法的。被告湛江市城市管理行政执法局在向原告送达湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》时，在告知事项中载明：当事人对本处罚不服，可以在收到本决定书之日起60日内向同级人民政府申请复议，也可以在3个月内依法向人民法院提起诉讼。行政复议和行政诉讼期间不停止本处罚决定的执行。《中华人民共和国行政复议法》第二十一条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。原告提供的证据（一）中的3虽有《停止强制执行申请书》，但没有证据反映出其所送达的部门，无法证实其《停止强制执行申请书》已送达给被告。被告在其答辩中也提及“原告的停止强制执行申请书送给什么部门，没有证据证实”。在被告已经申明“行政复议和行政诉讼期间不停止本处罚决定的执行”又没有收到原告的停止强制执行申请的情形之下，被告对原告房屋实施拆除是符合法律规定的。因此，原告“在原告申请行政复议期间，被告对原告房屋实施暴力拆迁，是违法的”的主张是缺乏法律依据和事实证据的，该院不予采纳。原告提出原告房屋门前较宽，不影响新村市场通道的通行，没有强拆的必要。原告的房屋是在没有办理土地使用证和报建手续的情况下擅自建设的（这是经过湛江市城市规划局和湛江市**山分局调查核实的），在相关部门多次下达拆除通知而未自行拆除，被告湛江市城市管理行政执法局依法对此进行强制拆除是符合法律规定的，与原告房屋门前较宽没有必然的联系。原告的主张缺乏法律依据的，该院不予采纳。原告提出《椹川东四路拆迁工作方案》给予的补偿与被告暴力拆迁所造成的损失差距甚大。《椹川东四路拆迁工作方案》的补偿是在原告的房屋被拆之前的，而原告被“暴力拆迁所造成的损失”是在原告的房屋被拆之后的，在这前后之间，原告是有机会避免这样的“损失”的。因此《椹川东四路拆迁工作方案》的补偿与原告被“暴力拆迁所造成的损失”没有必然的联系。原告的主张缺乏法律依据的，该院不予采纳。据上所述，原告要求撤销被告湛江市城市管理行政执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》是缺乏事实证据和法律依据的，该院不予支持。案经合议庭评议，并经该院审判委员会讨论决定，依照最**法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）款的规定，判决：驳回原告林**的诉讼请求。本案受理费50元，由原告林**负担。

上诉人林**上诉请求：判决撤销（2013）湛*法行初字第13号《行政判决书》，撤销被上诉人于2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）0000003《行政强制执行决定书》，并确认被上诉人的强制拆除行为违法。

上诉人上诉的事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人合法占有并使用椹川东四路2号房屋所在土地。1982年2月，经湛江市郊区辖下的海头公社新村大队（现湛江市霞山区新兴街道新村村委会）同意，将西赤路1线路北荒地25平方米集体土地（即椹川东四路2号房屋所在地，该土地至今仍为集体用地）规划给本村村民林**（林凯旋之父，已故）使用，林**当年就建设房屋，并由其家人一直经营使用。根据原《村镇建房用地管理条例》第六条：“村镇建房，应当在村镇规划的统一指导下，有计划地进行。”第七条“村镇规划，应充分利用农业区划和土地利用规划的成果，在确定的村镇用地范围内，按照因地制宜、节约用地、有利生产、方便生活、合乎卫生、绿化环境的要求，合理安排社员的宅基地和公共建筑、生产建筑、公用设施、场院、道路、绿化等用地。”的规定，上诉人合法占有并使用该土地。2、涉案房屋是因历史原因合法存在的，并非“违法（章）建设”。涉案房屋建于1982年2月，当时并没有法律法规要求村民在集体用地上建房屋需要取得建设工程规划许可证。据了解，椹川东四路路头另一侧那些没有被强拆的房屋基本上没有建设工程规划许可证、房产证，而且那些房屋的建设时间都在涉案房屋之后。使用的同样是新村的集体土地，为何偏偏涉案房屋就是被上诉人所谓“违法建设”？根据原城乡建设环境保护部《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》（1988）95号“一、关于时间界限。考虑到《城市规划条例》是**务院一九八四年新颁发的，各地制定审批城市规划也有先后，各市、县可根据实际情况合情合理地确定处理违章建筑的时间界限。各地在处理违章建筑时，对时限以前的可适当放宽，时限以后的应从严处理。”**务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电（2003）42号）“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续”可见，国家的政策历来是尊重历史，不同时期的房屋是按不同的政策区别对待，而非不问历史，简单地将没有取得建设工程规划许可证的房屋一律定性为违法建设。又据上诉人在湛江市城市规划编制研究与信息中心查询历史档案，椹川东四路2号房屋早已经在城市规划范围内，是因历史原因合法存在的建筑物。3、涉案房屋并非“无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设。”涉案房屋并不属于《广东省城乡规划条例》第八十条规定之“无法采取改正措施消除影响的情形”，因此，被上诉人无权进行强制拆除，其拆除行为已经超越法定权限。

二、原审判决适用法律错误。1、原审依据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”的规定，认为被上诉人已经申明“行政复议和行政诉讼期间不停止本处罚决定的执行”又没有收到上诉人的停止强制执行申请的情形之下，被上诉人对上诉人房屋实施拆除是符合法律规定的。事实上，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定即《中华人民共和国行政复议法》第二十一条第四款所指的“法律规定停止执行的”情形。被上诉人的申明“行政复议和行政诉讼期间不停止本处罚决定的执行”已经违反了该条款的规定，依法应当无效；在上诉人于2013年4月22日申请行政复议，湛江市人民政府没有做出复议决定的情况下，被上诉人仍然于2013年6月11日对涉案房屋进行强制拆除，同样违反了该条款的规定，应当确认该强制拆除行为违法。同时，需要说明的是，申请停止强制执行并非法定要件，原审法院不能因为上诉人没有证据证明曾经提交过停止强制执行申请而将被上诉人的违法行为合法化。2、被上诉人作出的湛城执强字（2013）（2013）№0000003《行政强制执行决定书》适用强制执行的依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，对涉案房屋没有溯及力。涉案房屋建于1982年，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年实施，原审却认定该决定书适用法律、法规正确，系适用法律错误。

另外上诉人在二审询问中补充上诉的事实与理由：责令拆除通知书是违法的，内容、程序都是违法的属于无效的行政行为，行政强制通知书、催告都是违法的，因此行政强制执行决定均是违法的，被上诉人是2012年3月作出的该责令拆除的通知书，但是规划部门是2012年的12月就该建筑物是否违法建筑且无法改正作出答复，我方认为被上诉人在没有合法依据的情况下作出拆除是违法的，被上诉人无权作出责令拆除的行为，依据国务**公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复（国法秘函（2000）13号），责令限期拆除，不应理解为行政处罚行为，被上诉人称其做出行政处罚决定的权利来源是源自一份关于在湛江市开展相对集中行政处罚权的公告，该公告明确被上诉人的具体职责，是行使城市规划方面规定的行政处罚权，由于责令限期拆除不属于行政处罚行为，因此城管部门是无权做责令拆除行为的，我方认为责令拆除通知书内容违法、程序违法。我方认为湛江市规划部门程序违法。我方认为规划部门等与本案所诉的行政行为有直接的关联性。诉争房屋是否属于违法建筑应由有权的规划部门来认定，但是本案的规划部门在作出认定诉争房屋为违法房屋时并没有将这个行为告知上诉人也没告诉上诉人相关的救助途径，所作出来的行政强制执行行为也是违法的。责令拆除行为应由规划部门作出，可以使上诉人就其行为向规划部门提出异议而获得法律救济途径。城乡规划法是涉案房屋建造后才出台实施的，对拆除的房屋没有溯及力。

被上诉人湛江市城市管理行政执法局未作书面答辩。被上诉人向本院提交代理词称：被上诉人作出的行政强制决定事实清楚，证据确凿，符合法定程序，适用法律正确。《责令拆除通知书》、《行政强制通知书》、《催告书》等一系列文书实际是行政机关具体行政行为执行过程中依人《行政强制法》规定依法的系列文书，符合法定程序。上诉人将各文书割裂分化为不同的具体行政行为是错误的。

原审第三人湛江市霞**村民委员会未作书面答辩。

经审理查明，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案是城建行政强制纠纷，被诉具体行政行为是被上诉人湛江市城市管理行政执法局2013年2月28日向上诉人林凯旋作出湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》。

《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”上诉人林**作为被诉行政强制执行决定的行政相对人，其认为该行政强制执行决定侵犯其合法权益，有权依照上述规定提起本案诉讼，上诉人的原告主体适格。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定，被上诉人湛江市城市管理行政执法局作为被诉行政强制执行决定的作出机关，其被告主体适格。

原告在起诉状中诉称被拆除的房屋位于原湛江市**新村大队即现新村集体土地上，并向法院提交了湛江市**新村村委会2013年7月18日出具的证明，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”的规定通知原审第三人湛江市霞**村民委员会参加诉讼，湛江市霞**村民委员会的第三人主体适格。

《中华人民共和国行政强制法》第二条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”根据上述规定及本案查明事实，本案被诉的具体行政行为，属于行政机关对不履行行政决定的公民依法强制履行义务的行为。行政机关强制执行的依据是确定行政相对人义务的基础性行政决定，而且行政机关强制执行须以行政相对人不履行该基础性行政决定为行政相对人设定的义务为前提。行政机关强制执行的目的在于以强制的方式迫使行政相对人履行义务，以实现行政决定所确立的义务内容。故行政强制执行不具惩罚性，不是给行政相对人设定新的权利义务，而是以强制的方式迫使行政相对人履行已经确立的权利义务。在本案中，被上诉人作出被诉具体行政行为属于行政强制中的行政机关强制执行，该行为的依据主要是2012年11月8日被上诉人向上诉人发出的湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》。湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》作为本案被诉行政机关强制执行依据的基础性行政决定，该通知书属另一具体行政行为，不属本案审理范围。2012年6月14日湛江市**山分局向湛江市城市管理行政执法局霞**局作出湛**（霞山）（2012）29号《关于核实新村市场周边涉嫌违法建设的复函》及2012年12月28日湛江市城市规划局向湛江市城市管理行政执法局作出湛**（霞山）（2012）91号《关于霞山区椹川东四路2号房屋建设性质的复函》属另两具体行政行为，该两具体行政行为不属本案审理范围。若上诉人认为湛**（霞山）（2012）29号《关于核实新村市场周边涉嫌违法建设的复函》、湛**（霞山）（2012）91号《关于霞山区椹川东四路2号房屋建设性质的复函》和湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》侵犯其合法权益，应另循法律途径解决。

《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈**和申辩权。”《中华人民共和国行政强制法》第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”湛城执催字（2012）№0000003《行政强制催告书》催告的内容是本案被诉行政强制执行所依据的基础性行政决定即湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》，若上诉人认为湛城执催字（2012）№0000003《行政强制催告书》催告的内容超出了湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》确定的义务主体、内容等，可另循法律途径解决。

《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”上诉人未对本案被诉行政机关强制执行依据的基础性行政决定即湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》申请复议或者提起诉讼，且未在限期内自行履行拆除义务，被上诉人向上诉人作出湛城执催字（2012）№0000003《行政强制催告书》和湛地执强制公告（霞）（2013）0003号《行政强制执行公告》后，依法进入行政强制执行程序，作出被诉具体行政行为，上诉人对被诉具体行政行为不服，申请行政复议或者提起诉讼，仍然应当不停止强制执行程序。

综上，上诉人的上诉理由不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十九日