谭**、谭**等与百色市右江区住房和城乡规划建设局城乡建设行政管理-城市规划管理一审行政判决书

审理经过

原告谭**、谭**、谭**诉被告百色市右江区住房和城乡规划建设局不履行行政强制法定职责一案，于015年6月1日向本院提起诉讼，本院于015年6月15日立案后，于015年6月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于015年9月9日公开开庭审理了本案。原告谭**及委托代理人颜*，被告的委托代理人杨**，第三人唐**及委托代理人黄启航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，第三人在未经规划行政主管部门依法审批，未取得建设工程规划许可证的情况下，于011年月擅自在位于右江区百城街道百胜社区群来坡巷11号屋前挡土墙的位置上搭建二层建筑物。其违建行为堵塞原告房屋排污和历史形成必经通道，原告多次向被告反映并要求被告依法拆除该违章建筑，被告经调查于013年1月5日向第三人送达《行政强制拆除决定书》，但至今未依该决定书拆除。014年5月15日，原告向人民法院起诉，要求第三人拆除其建筑物，以恢复原告房屋排污和历史形成通道，但法院认为被告已作出拆除决定，由被告依法拆除即可。依据法院判决，原告再次要求被告拆除违章建筑，但被告仍不履行其法定职责，侵害了原告的合法权益。原告为维持其合法权益，特向法院起诉，请求判令被告依法履行职责，强制拆除第三人位于群来坡巷110号前挡土墙位置上的违法建筑，恢复原告房屋排污和历史形成的必经通道。

原告向法庭提交如下的证据：1、身份证；、（013）右建强字第号《行政强制拆除决定书》，证实被告向第三人作了强制拆除决定书；3、百色市右江区人民法院（014）右民一初字第96号民事裁定书、百色**民法院（015）百中民一终字第30号民事裁定书，证实第三人违章建筑堵塞原告排污及历史形成通道；4、关于信访件的答复，证实原告要求被告依《行政强制拆除决定书》的内容拆除第三人违章建筑，恢复通道及排水；5、现场照片，证实被告至今未拆除违章建筑，侵害了原告的合法权益。

被告辩称

被告百色市右江区住房和城乡规划建设局辩称，因右江区澄碧群来坡巷11号唐**未取得《建设工程规划许可证》，于011年月起在房屋前挡土墙上搭建成建筑面积约3平方米的两层房子，被告已对唐**的违法建筑进行立案调查，并作出行政强制执行决定。但至今未对其房屋实施强制拆除，主要有以下原因：一、被告于011年月日起对第三人的违建房进行立案查处，通过询问笔录、现场勘查笔录、责令停工通知、限期拆除通知书、催告书、报区人民政府获准，于013年1月5日下达行政强制拆除决定书，该执法案件走完以上程序历时两年时间，本应结案并实施强制拆除，但因我局在开展查处第三人建房过程中未能依法公告，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物，构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”规定，行政部门依法公告是法律强制性规定，因此我局对第三人违建房查处中仍存在程序不合法，如果在程序不合法的前提下采取行政强制拆除，将面临承担违法行政行为的法律责任。二、第三人的违建房位置在陡坡上的居民房中间，机械无法到场实施拆除，如果要拆除该违建房仅能用人工进行拆除和人工清运拆除后的建筑垃圾，这样将会造成支出费用太高、执法成本太大。鉴于上述实际情况，我局仍不能对第三人的违建房实行强制拆除，请求驳回原告的诉讼请求。

被告向法庭提交如下证据：1、案件立案表，证实被告在发现第三人违法建设行为后及时立案；、询问调查笔录，证实第三人有未取得规划审批手续违法建房的事实；3、建（构）筑物现场勘察记录表，说明第三人违法建设的状态；4、责令停止违法行为通知书及送达回证，说明当时已要求当事人停止建设，并将通知书送达第三人；5、限期拆除决定书及送达回证，证实被告对第三人的行为作出限期拆除决定，并送达第三人，但第三人拒绝签收；6、履行行政决定催告书及送达回证，证实被告已送达并催告第三人履行决定；7、关于申请要求对百城街道百胜社区群来坡巷110号第三人的违法建筑依法拆除的请示，说明被告向政府行文，要求对涉案建筑实施拆除；8、右江区政府关于依法拆除唐仕雄户的违法建筑的批复，证明我局申请拆除已获得批准；9、行政强制决定书及送达回证，证实被告对当事人的违法建筑作出强制拆除决定，并将决定书送达当事人。

第三人陈述称，一、杂物房已被有关部门强制拆除，原告的诉讼请求没有事实依据。013年1月5日，被告作出行政强制拆除决定书，013年6月5日，百色市右江区“两违”综合整治办组织有关部门依法对第三人的杂物房进行了拆除恢复了通道，并在《关于“信访件”的答复》中告知了原告，并没有如原告所说的未依法拆除。二、原告诉第三人在挡土墙上建设行为堵塞其房屋的排污没有事实依据。在加固挡土墙前，为使原告的污水能顺利向公共排污管排出，第三人在挡土墙前的地下自行给原告埋有一条排污管，原告房屋的污水完全能从此管中排出，根本没有原告所说的堵塞排污。原告所说的堵塞排污，事实上是原告在自己屋前违法建设了一排建筑物堵塞了自己房屋排水，原告的起诉没有事实依据。三、原告诉第三人在挡土墙上的建设行为堵塞历史形成的必经通道没有事实依据。历史通道仍然保留，而且这条通道不是唯一的通道。所谓历史形成通道现在第三人房屋前的挡土墙面前仍然保留有，而且比原告在自己房屋前违法建筑物前面的通道还宽，第三人没有占用所谓的历史通道。原告所谓堵塞排水及通行恰是原告自己的违章建筑造成，其应自觉拆除，以使此通道能更顺利通行，如果其不主动拆除，城乡规划和住房建设管理部门应将其屋前的违法建筑强制拆除。综上，原告的诉讼请求无事实依据，应予驳回。

第三人向法庭提交如下证据：1、房屋权属登记信息核查证明，证实原告在群来坡巷11号房屋权属情况；、照片，证明原告在自己房屋前违法建造一排建筑物，堵塞其排污并影响通行。

本院认为

对于被告提交的证据，原告无异议，第三人对证据4中限期拆除违法建筑物通知书及送达回证有异议，认为无第三人签名，不予认可，其他证据无异议，本院认为，被告在送达过程中，邀请了街道办的工作人员在场见证，虽然第三人拒绝签收，但足以证明被告依法送达，故对于被告所提交的证据本院予以认定。

对于原告所提交的证据，被告及第三人对真实性均无异议，但对证据4信访件答复，被告认为实施拆除行为的是右江区政府“两维办”，而非被告所实施，第三人则认为，该答复证实不是没有执行决定，而是执行是否彻底的问题。本院认为，被告及第三人的意见均不影响认定原告曾向相关部门主张要求拆除第三人的违建房，而被告对该信访件进行了答复。故对于原告所提交的证据，本院作为本案证据使用。

对于第三人的证据，原告无异议，但认为与本案无关，被告不发表质证意见。本院认为，第三人的证据与本案无直接关联，本院不作认定。

经审理查明，011年月，第三人唐**在未办理相关建设手续，未取得建设工程规划许可证，在位于百城街道百胜社区群来坡巷110号自家房屋前挡土墙的位置上建一砖混结构杂物房。被告在巡查中发现第三人的违章行为，于01年4月9日对第三人的违章建房行为作出《限期拆除决定书》，并送达第三人，013年1月5日，被告作出（013）右建强字第号《行政强制拆除决定书》，决定将于近期组织对唐**的违法建筑实施强制拆除。第三人对《行政强制拆除决定书》不服，向百**江区人民政府提起行政复议，013年4月1日，百**江区人民政府作出百政复决字［013］第01号《行政复议决定书》，维持被告作出的《行政强制拆除决定书》。唐**在法定期限内未就行政复议决定提起行政诉讼。01年1月9日，百**江区人民政府就被告《关于申请要求对百城街道百胜社区群来坡巷110号居民唐**的违法建筑依法拆除的请示》（右建报（01）301号）作出批复，责成被告对百城街道百胜社区群来坡巷110号居民唐**的违法建筑进行拆除。013年6月5日，右江区“两违”综合整治办组织对唐**的违建房屋的窗户进行了少部分的拆除，对房屋的主体并未实施拆除。原告认为第三人的违建房屋影响其通行及排水，且被告未履行拆除义务，向有关部门信访要求拆除第三人的违章建筑未果，于015年6月1日诉至本院。

另查明，014年5月15日，原告以与第三人相邻关系纠纷诉本院，请求拆除第三人位于群来坡巷110号前挡土墙位置上的违法建筑，恢复原告房屋排污和历史形成的必经通道。本院于014年7月30日作出（014）右民一初字第96号民事裁定书，以第三人所搭建的房屋已被行政部门认定为违章建筑，并依法作出强制拆除的行政决定，原告的诉请可通过执行行政决定实现，不宜作为民事案件受理，裁定驳回原告的起诉。原告不服上诉，百色**民法院于015年1月0日作出（015）百中民一终字第30号民事裁定书，驳回上诉，维持原审裁定。

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。被告作为本区域内的城乡规划管理部门，对城乡规划负有管理的职责。第五十三条规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，被告已对第三人的违章建房行为作出了（013）右建强字第号《行政强制拆除决定书》，在该决定发生法律效力后，被告作为有直接强制执行权的行政机关，应当及时履行强制拆除的义务，然而被告至015年6月原告起诉前未履行，原告起诉被告不履行行政强制法定职责的事实和理由成立。被告在答辩中称未实施强制拆除系由于被告在作出限期拆除决定前，未依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定进行公告，违反了法定程序，如在程序不合法情况下采取强制措施，亦面临着违法行政和法律责任。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。第四十四条中关于公告的规定，其目的是催促当事人在一定的期限内自行拆除，其作用与催告是相当的。本案中，被告在作出限期拆除的决定后，对第三人进行了催告，第三人也收到了限期拆除决定，被告虽未进行公告，但并不影响第三人对限期拆除内容的知晓，且对其权利不产生实际影响，被告在行政行为的程序中缺少公告，属程序轻微违法，未达到可撤销的情形，故被告的该抗辩理由本院不予采纳。至于被告提出的拆除成本太大的问题，本院认为，被告作为城乡规划管理部门，维护正常的规划秩序是责任也是义务，执法成本高不应成为不履行法律赋予的职责的理由。至于原告与第三人关于通行、排水的问题是另一法律关系，且不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条规定的可以一并解决的民事争议，因此在违章建筑拆除后如还存在相邻纠纷，当事人可另行主张权益。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：

裁判结果

被告百色市右江区住房和城乡规划建设局在本判决生效后四十五日内履行已作出的（013）右建强字第号《行政强制拆除决定书》所确定的拆除义务。

案件受理费50元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人提出副本，上诉于百色**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二日